1 (NEO)CONSTITUCIONALISMO ■ 1.1. ALOCAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL ■ 1.1.1. A classificação em “ramos do direito” Antes de tratarmos do movimento que recebeu o nome de “constitucionalismo”, faremos uma ponderação inicial, lembrando que o direito constitucional costuma ser alocado dentro do ramo do direito público, destacando-se por seu objeto e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação.

José Afonso da Silva observa que o direito constitucional “configura-se como Direito Público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”.1

Apesar de colocarmos o direito constitucional dentro do ramo do direito público (fundamental), devemos alertar o leitor que, modernamente, vem sendo dito que o direito é uno e indivisível, indecomponível. O direito deve ser definido e estudado como um grande sistema, em que tudo se harmoniza no conjunto. A divisão em ramos do direito é meramente didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria, vale dizer: questão de conveniência acadêmica.

Aceitando a classificação dicotômica (público e privado), apenas para fins didáticos, dentro do direito público poderemos alocar, também (destacando-se a particularidade fundamental do direito constitucional), o direito administrativo, o urbanístico, o ambiental, o tributário, o financeiro, o econômico, o penal, o processual, o internacional etc., ao contrário do direito civil e do comercial, que, historicamente, preencheriam a categoria do direito privado.

Referida classificação dicotômica pode ser atribuída a Jean Domat (afastando-se daqueles que a imputam ao Direito Romano), que foi quem separou, pela primeira vez, as leis civis das leis públicas e cuja obra influenciou a elaboração do Código Napoleão de 1804, despertando a denominada “Era da Codificação”, que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira “constituição privada”, disciplinando as relações particulares, as regras sobre família, a propriedade, o estado civil, a capacidade etc. Surgia então a ideia do dogma da completude, ou seja, de que os Códigos continham toda a regulamentação das relações privadas, devendo o juiz simplesmente aplicá-las.2

Essa perspectiva de codificação do direito civil como regulador das relações privadas é fortalecida pela principiologia do liberalismo clássico, que enalteceu a ideia de liberdade meramente formal perante a lei e de não intervenção do Estado (direitos de primeira “geração”, ou, mais tecnicamente, de primeira “dimensão”) (absenteísmo estatal), tema que será retomado no estudo dos direitos fundamentais (cf. item 14.2 deste trabalho).

Em outro momento, além da classificação dicotômica em ramo de direito público e de direito privado, a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito faz surgir a necessidade de se reconhecer, ao lado da dicotomia, a categoria dos direitos sociais, cujas normas de direito do trabalho e de direito previdenciário expressam a manifestação de um Estado prestacionista, intervencionista e realizador da chamada justiça distributiva (esses novos direitos, chamados de segunda geração ou dimensão, surgem, pela primeira vez, na Constituição brasileira de 1934), tendo como marco a Revolução Industrial.

O texto de 1988, por sua vez, muito embora já tivesse sido insinuado no texto de 1946 e na Carta de 1967, consagra a proteção aos direitos de terceira geração ou dimensão, marcados pelo lema da solidariedade ou fraternidade, evidenciando, assim, os direitos transindividuais.3

■ 1.1.2. A superação da dicotomia “público-privado” — constitucionalização do direito privado Avançando, por outro lado, modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado.

Sob essa perspectiva, especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1.º, III, da CF/88), parece mais adequado, então, falar em um direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, tema que será mais bem estudado no item 14.8 deste trabalho (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).4

Essa situação, qual seja, a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei da Separação e do Divórcio etc.

Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o direito civil por um processo de despatrimonialização.5

Portanto, apesar da “suposta” utilidade didática, parece adequado não mais falarmos em ramos do direito, e sim em um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico das normas, apresentando-se a Constituição como norma de validade de todo o sistema, situação essa decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da supremacia da Constituição (força normativa da Constituição — Konrad Hesse).6

Fala-se, então, em uma necessária e inevitável releitura dos institutos, notadamente os de direito civil (e privado), sob a ótica constitucional, conforme o quadro a seguir:7

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (Princípio-Matriz)

■ Direito Civil Constitucional

■ Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

■ Descodificação do Direito Civil

■ Microssistemas

■ Despatrimonialização do Direito Civil

■ 481.2. CONSTITUCIONALISMO ■ 1.2.1. Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e o francês, preferindo falar em “movimentos constitucionais”. Em seguida, define o constitucionalismo como uma “… teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”.8

Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica: “… em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”.9

André Ramos Tavares estabelece quatro sentidos para o constitucionalismo:

“… numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”.10

Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão opressora do antigo regime.

■ 1.2.2. Evolução histórica A História da Europa pode ser dividida, sem muita preocupação teórica, em quatro grandes “eras”: Idade Antiga (até o século V — tomada do Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros — 476 d.C.); Idade Média (século V até o fim do Império Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla, no século XV — 1453 d.C.); Idade Moderna (1453-1789 — Revolução Francesa); Idade Contemporânea (1789 até os dias atuais).

Sem se preocupar com a análise das referidas “eras”, Canotilho, entre tantas distinções, estabelece, mais simplificadamente, apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo antigo e o moderno, caracterizando-se este último como “… o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político”.11

Isso posto, passemos a analisar, brevemente, a evolução histórica do constitucionalismo.

■ 1.2.2.1. Constitucionalismo durante a Antiguidade Analisando a Antiguidade clássica, Karl Loewenstein identificou, entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado teocrático limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.12

Refere o autor, ainda, mais tarde, no século V a.C., a experiência das Cidades-Estados gregas como importante exemplo de democracia constitucional, na medida em que a democracia direta, particular a elas, consagrava “… o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos”.13

■ 1.2.2.2. Constitucionalismo durante a Idade Média Durante a Idade Média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteção a importantes direitos individuais.

■ 1.2.2.3. Constitucionalismo durante a Idade Moderna Na Idade Moderna, destacam-se: o Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689; e o Act of Settlement, de 1701.14

Nessa linha, além dos pactos, há o que a doutrina chamou de forais ou cartas de franquia, também voltados para a proteção dos direitos individuais. Diferenciam-se dos pactos por admitir a participação dos súditos no governo local (elemento político).

Os pactos e forais ou cartas de franquia, documentos marcantes durante a Idade Média, buscavam resguardar direitos individuais. Alerta-se, contudo, que se tratava de direitos direcionados a determinados homens, e não sob a perspectiva da universalidade.

■ 1.2.2.4. Constitucionalismo norte-americano Outro ponto nessa evolução do constitucionalismo foram os chamados contratos de colonização, marcantes na história das colônias da América do Norte.

Como anota Ferreira Filho, “chegados à América, os peregrinos, mormente puritanos, imbuídos de igualitarismo, não encontrando na nova terra poder estabelecido, fixaram, por mútuo consenso, as regras por que haveriam de governar-se. Firma-se, assim, pelos chefes de família a bordo do Mayflower, o célebre ‘Compact’ (1620); desse modo se estabelecem as Fundamental Orders of Connecticut (1639), mais tarde confirmadas pelo rei Carlos II, que as incorporou à Carta outorgada em 1662. Transparece aí a ideia de estabelecimento e organização do governo pelos próprios governados, que é outro dos pilares da ideia de Constituição”.15

Nesse sentido é que Kildare identifica como indícios do constitucionalismo na América, além dos referidos “contratos de colonização” (Compact e as Fundamental Orders of Connecticut), a Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de 1776, seguida pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte, Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de 1781.16

■ 1.2.2.5. Constitucionalismo moderno (durante a Idade Contemporânea) Chegamos, então, ao constitucionalismo moderno, em que predominam as constituições escritas como instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder.

Dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno: a Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento este deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeu o povo como o titular legítimo do poder.

Podemos destacar, nesse primeiro momento, na concepção do constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clássico, os seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo. Essa perspectiva, para se ter um exemplo, influenciou profundamente as Constituições brasileiras de 1824 e 1891.

Conforme falamos, a concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado) gerará concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o Estado passe a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico.

Evidencia-se, então, aquilo que a doutrina chamou de segunda geração (ou dimensão) de direitos e que teve como documentos marcantes a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profundamente, a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).

■ 1.2.2.6. Constitucionalismo contemporâneo (durante a Idade Contemporânea) “antenado” com a ideia de “constitucionalismo globalizado” O constitucionalismo contemporâneo está centrado naquilo que Uadi Lammêgo Bulos chamou de “totalitarismo constitucional, consectário da noção de Constituição programática”, e que tem como bom exemplo a Constituição brasileira de 1988.17

Fala-se em “totalitarismo constitucional” na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido de Constituição dirigente defendido por Canotilho.

Contudo, partindo dessa concepção de normas programáticas, André Ramos Tavares, apoiado no pensamento de Dromi (vide item 1.2.2.7 a seguir), enaltece o constitucionalismo da verdade e, assim, em relação às normas programáticas, identifica duas categorias:

■ “normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados”;

■ “normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos administradores e governantes responsáveis”.

Consoante alerta Tavares, “as primeiras precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais, podendo figurar, no máximo, apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo, e não como declarações de realidades utópicas, como se bastasse a mera declaração jurídica para transformar-se o ferro em ouro. As segundas precisam ser cobradas do Poder Público com mais força, o que envolve, em muitos casos, a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança, como o Ministério Público, na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas constitucionais”.18

Essa concepção de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as ações governamentais) tende a evoluir para uma perspectiva de dirigismo comunitário, ideia também vislumbrada por André Ramos Tavares ao falar em uma fase atual do constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações.19

Destacamos, ainda, uma concepção de proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade, que são identificados pela doutrina como direitos de terceira dimensão ou geração.20

No Brasil, conforme já apontado, essa perspectiva está consagrada no texto de 1988, embora esboçada nos textos de 1946 e 1967 (e EC n. 1/69).

Acesse também a videoaula pelo link: somos.in/DCE26

■ 1.2.2.7. Constitucionalismo do futuro: o que podemos esperar? O constitucionalismo do futuro sem dúvida terá de consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão, incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal21 e de solidariedade, avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo.

Por isso, como bem anota José Roberto Dromi, o futuro do constitucionalismo “deve estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade”.

Trata-se da Constituição do “por vir”, com os seguintes valores:22

■ verdade: a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas; o constituinte só poderá “prometer” o que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético;

■ solidariedade: trata-se de nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social;

■ consenso: a Constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático;

■ continuidade: ao se reformar a Constituição, a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços já conquistados;

■ participação: refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da sociedade”, consagrando-se a noção de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático;

■ integração: trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos;

■ universalização: refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas Constituições futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando, assim, qualquer forma de desumanização.

■ 1.2.3. Esquematização do constitucionalismo MOMENTO HISTÓRICO

DOCUMENTOS/CARACTERÍSTICAS MARCANTES

ANTIGUIDADE

■ “Lei do Senhor” — hebreus — limites bíblicos

■ democracia direta — Cidades-Estados gregas

IDADE MÉDIA

■ Magna Carta de 1215

IDADE MODERNA

■ pactos e forais ou cartas de franquia

■ Petition of Rights de 1628

■ Habeas Corpus Act de 1679

■ Bill of Rights de 1689

■ Act of Settlement de 1701

CONSTITUCIONALISMO

NORTE-AMERICANO

■ contratos de colonização

■ Compact (1620)

■ Fundamental Orders of Connecticut (1639)

■ Carta outorgada pelo rei Carlos II (1662)

■ Declaration of Rights do Estado de Virgínia (1776)

■ Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781)

CONSTITUCIONALISMO

MODERNO

■ Constituição norte-americana de 1787

■ Constituição francesa de 1791

CONSTITUCIONALISMO

CONTEMPORÂNEO

■ totalitarismo constitucional

■ dirigismo comunitário

■ constitucionalismo globalizado

■ direitos de segunda dimensão

■ direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade)

CONSTITUCIONALISMO

DO FUTURO

■ consolidação dos direitos de terceira dimensão: fraternidade e solidariedade

■ segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro

■ 1.3. NEOCONSTITUCIONALISMO23 ■ 1.3.1. Aspectos iniciais A doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós–positivismo.24

Visa-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.

Kildare, de maneira interessante, anota que a perspectiva é de que “ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade”,25 valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do “por vir” (cf. item 1.2.2.7).

Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”.26

E continua: “o seu modelo normativo não é o descritivo ou deontológico, mas o axiológico. No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica. A ‘Constituição como valor em si’. O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais”.27

CONSTITUCIONALISMO MODERNO

NEOCONSTITUCIONALISMO

■ hierarquia entre as normas

■ hierarquia entre normas não apenas formal, mas também axiológica — valor

■ limitação do poder

■ concretização dos direitos fundamentais

■ 1.3.2. Pontos marcantes do neoconstitucionalismo

■ Estado constitucional de direito: supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.

■ Conteúdo axiológico da Constituição: para Barcellos, do ponto de vista material, sobressai o seguinte elemento dentro da noção de constitucionalismo: “(i) a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais”.28

Como importante marca das Constituições contemporâneas, além de realçar seus valores (especialmente após a Segunda Guerra Mundial), associados, particularmente, à ideia da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais (como a redução de desigualdades sociais — art. 3.º, III) e específicas (como a prestação, por parte do Estado, de serviços de educação — arts. 23, V, e 205).

Nesse contexto, a partir do momento que os valores são constitucionalizados, o grande desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.

■ Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas: de acordo com a lição de Barcellos, completando, do ponto de vista material, destaca-se um outro elemento na concepção de constitucionalismo: “(ii) a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional”.29

Sem dúvida, os valores constitucionalizados poderão entrar em choque, seja de modo específico (por exemplo, a liberdade de informação e de expressão e a intimidade, honra e vida privada), seja de modo geral, no que, conforme afirma, diz respeito “ao próprio papel da Constituição”.

Em uma visão substancialista (a Constituição deveria impor “um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais”), ou mesmo designada de procedimentalismo (a Constituição deve “garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas próprias convicções materiais”), em relação a qualquer das posições que se filie, mesmo no “procedimentalismo” deverão ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro, ao menos, de patamares mínimos.30

Ainda, segundo Dirley da Cunha Júnior, “… foi marcadamente decisivo para o delineamento desse novo Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana”.31

■ 1.3.3. Marcos fundamentais para se chegar a um “novo direito constitucional” (neoconstitucionalismo) Em interessante trabalho, Barroso aponta três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio de “novo”: o histórico, o filosófico e o teórico.

Ao analisar o quadro a seguir, conclui-se que “o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito”.32

Assim, podemos esquematizar:33

■ histórico: evidenciam-se aqui as Constituições do pós-guerra, na Europa, destacando-se a da Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional (1956); a de Portugal (1976) e a da Espanha (1978), todas enfocando a perspectiva de redemocratização e Estado Democrático de Direito. No Brasil, o destaque recai sobre a Constituição de 1988, em importante processo democrático;

■ filosófico: o pós-positivismo aparece como o marco filosófico do neoconstitucionalismo.

A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão e se transformando, assim, na filosofia natural do Direito, e vai servir de sustentáculo, “fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos”, para as revoluções liberais, consagrando-se nas Constituições escritas e nas codificações. “Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2.ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito”.

Nesse contexto surge a noção do pós-positivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo. “O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia”;

■ teórico: a) força normativa da Constituição; b) expansão da jurisdição constitucional; c) nova dogmática da interpretação constitucional.

Dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado.

No contexto de expansão da jurisdição constitucional, Barroso observa que, “antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais”.

Ao confrontar regras (enunciados descritivos, aplicados de acordo com as regras de subsunção, isso quer dizer a aplicação e enquadramento do fato à norma) e princípios (normas que consagram valores), Barroso conclui no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional.

Assim, “… as especificidades das normas constitucionais (…) levaram a doutrina e a jurisprudência, já de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional. Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade”.

Enfim, essas são as marcas do “novo direito constitucional” ou neoconstitucionalismo, que se evidencia ao propor a identificação de novas perspectivas, marcando, talvez, o início de um novo período do Direito Constitucional.

■ 1.4. O NOVO CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO LATINO-AMERICANO. CONSTITUCIONALISMO PLURALISTA (ANDINO OU INDÍGENA). ESTADO PLURINACIONAL E INTERCULTURAL O denominado novo constitucionalismo latino-americano (por alguns chamado de constitucionalismo andino ou indígena) culmina com a promulgação das Constituições do Equador (2008)34 e da Bolívia (2009)35 e sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional,36 reconhecendo, constitucionalmente, o direito à diversidade cultural e à identidade e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e participação popular, especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão, como a população indígena.

Trata-se, inegavelmente, de necessária e real transformação estrutural e, assim, conforme aponta Grijalva, “o constitucionalismo plurinacional só pode ser profundamente intercultural, uma vez que a ele corresponde constituir-se no âmbito de relação igual e respeitosa de distintos povos e culturas, a fim de manter as diferenças legítimas, e eliminar — ou, ao menos, diminuir — as ilegítimas, mantendo a unidade como garantia da diversidade”.37

Esse modelo de constitucionalismo pluralista pressupôs rupturas paradigmáticas, muito bem delimitadas por Raquel Yrigoyen Fajardo, a saber: a) colonialismo, b) constitucionalismo liberal, c) constitucionalismo social-integracionista e d) constitucionalismo pluralista (delimitado por 3 ciclos de reformas constitucionais):38

■ colonialismo: vigorava a ideologia da “inferioridade natural dos índios”, em um modelo de subordinação;

■ constitucionalismo liberal (século XIX): construção do Estado-nação pelo “monismo jurídico”, ou seja, como bem anota Yrigoyen Fajardo, a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado, sobressaindo-se um regramento geral para todos. A ideia de pluralismo jurídico, como forma de coexistência de vários sistemas normativos dentro de um mesmo espaço geopolítico… não era admitida pela ideologia do Estado-nação, havendo exclusão dos povos originários, dos afrodescendentes, das mulheres, das maiorias subordinadas, buscando a manutenção da sujeição dos índios;39

■ constitucionalismo social-integracionista (século XX): marcado pela Constituição do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a ampliação das bases de cidadania. O Estado define o modelo de integração dos índios com o Estado e o mercado, não havendo, contudo, rompimento da ideia de Estado-nação e monismo jurídico;40

■ constitucionalismo pluralista (séculos XX e XXI): Yrigoyen Fajardo reconhece 3 ciclos marcantes e que ensejam importantes reformas constitucionais nos países latino-americanos, evidenciando-se novos atores sociais nos processos decisórios: a) ciclo multicultural (1982-1988); b) ciclo pluricultural (1989-2005) e c) ciclo plurinacional (2006-2009).41 Vejamos a esquematização:42

CONSTITUCIONALISMO PLURALISTA

Ciclo Multicultural

Ciclo Pluricultural

Ciclo Plurinacional

CARACTERÍSTICAS

■ “introdução do direito — individual e coletivo — à identidade cultural, junto com a inclusão de direitos indígenas específicos”

■ “incorpora os direitos contidos no Convênio 169 da OIT. Este ciclo afirma o direito (individual e coletivo) à identidade e diversidade cultural, já introduzido no primeiro ciclo, mas desenvolve mais o conceito de ‘nação multiétnica’ e ‘estado pluricultural’, qualificando a natureza da população e avançando rumo ao caráter do Estado. Também reconhece o pluralismo jurídico, assim como novos direitos indígenas e de afrodescendentes”

■ “os povos indígenas demandam que sejam reconhecidos não apenas como ‘culturas diversas’, mas como nações originárias ou sujeitos políticos coletivos com direito a participar nos novos pactos do Estado, que se configurariam, assim, como Estados plurinacionais. E, além disso, reclamam, ao Estado, direitos sociais e um papel frente às transnacionais e poderes materiais tradicionais”

PAÍSES

■ Canadá — 1982

■ Guatemala — 1985

■ Nicarágua — 1987

■ Brasil — 1988

■ Colômbia — 1991

■ México — 1992

■ Paraguai — 1992

■ Peru — 1993

■ Bolívia — 1994

■ Argentina — 1994

■ Equador — 1996/1998

■ Venezuela — 1999

■ Equador — 2008

■ Bolívia — 2009

DOCUMENTOS NORMATIVOS (INTERNACIONAIS)

■ Revisão da Convenção 107/OIT

■ Convenção 169/OIT sobre Povos Indígenas e Tribais (Decreto n. 5.051/2004)

■ Aprovação da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas — 2007

Acesse também a videoaula pelo link: somos.in/DCE26

■ 1.5. CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR ■ 1.5.1. Aspectos gerais A ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido da consagração de um Estado Democrático de Direito (art. 1.º, caput, da CF/88) e, portanto, de soberania popular.

Assim, de forma expressa, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88 concretiza que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Vale dizer, mencionado artigo distingue titularidade de exercício do poder. O titular do poder é o povo. Como regra, o exercício desse poder, cujo titular, repita-se, é o povo, dá-se através dos representantes do povo, que, como veremos ao tratar do poder legislativo, são os Deputados Federais (âmbito federal), os Deputados Estaduais (âmbito estadual), os Deputados Distritais (âmbito do DF), os Vereadores (âmbito municipal) e os Deputados Territoriais (âmbito de eventuais Territórios Federais que venham a ser criados). Lembramos, desde já, que os Senadores da República Federativa do Brasil representam os Estados-Membros e o Distrito Federal, de acordo com o art. 46 da CF/88.

Além de desempenhar o poder de maneira indireta (democracia representativa), por intermédio de seus representantes, o povo também o realiza diretamente (democracia direta), concretizando a soberania popular, que, segundo o art. 1.º da Lei n. 9.709, de 18.11.1998 (que regulamentou o art. 14, I, II e III, da CF/88), “é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular”.

Podemos falar, então, que a CF/88 consagra a democracia semidireta ou participativa, verdadeiro sistema híbrido e que será mais bem desenvolvido no capítulo 17, ao qual remetemos o nosso querido leitor (o estudo específico da iniciativa popular será feito no capítulo 9, no caso, no item 9.13.3.4).

■ 631.6. CONSTITUCIONALISMO POPULAR (TUSHNET) — “JUDICIAL REVIEW” — “TEORIAS DO DIÁLOGO CONSTITUCIONAL” (BATEUP) E “OS PAPÉIS DAS SUPREMAS CORTES E TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS NAS DEMOCRACIAS CONTEMPORÂNEAS” (BARROSO) ■ 1.6.1. Constitucionalismo popular: perspectivas Um dos maiores desafios a ser enfrentado é aquele decorrente da dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento.

Este conhecido fenômeno tem sido denominado pela doutrina clássica de “dificuldade contramajoritária”43 (ou seja, a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática).

Souza Neto e Sarmento, ao analisarem o modelo constitucional dos Estados Unidos e também reconhecerem a supremacia da Constituição como “um princípio jurídico judicialmente tutelado” (Marbury vs. Madison) e não apenas uma proclamação política, também destacam a tensão entre supremacia judicial e “constitucionalismo popular”.44

Conforme observam, “é verdade que o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre até hoje contestações nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático, por transferir aos juízes, que não são eleitos, o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras…”.45

Nesses termos, constitucionalismo popular pode ser definido sob a perspectiva de que o povo — e não os juízes — seriam melhores e mais adequados intérpretes da Constituição.46

Nimer Sultany,47 por sua vez, em interessante proposta de “mapeamento” das respostas apresentadas para solucionar esta inegável tensão entre constitucionalismo e democracia, nesse contexto da crítica ao modelo de revisão judicial e à denominada “dificuldade contramajoritária”, identifica 4 grandes grupos de autores:

■ “deniers”: negam a tensão e, assim, justificam e admitem o modelo de revisão judicial sem maiores dificuldades — Ronald Dworkin, Bruce Ackerman e Frederick Schauer;

■ “reconcilers”: admitem a tensão, mas esta pode ser reconciliada, justificando, por consequência, a revisão judicial — John Hart Ely, Cass Sunstein e Larry Kramer;

■ “endorsers”: apesar de reconhecerem a impossibilidade de reconciliação da tensão, a endossam, podendo a revisão judicial ser prudencialmente justificada — Frank Michelman, Louis Seidman e Laurence Tribe;

■ “dissolvers”: dissolvem a tensão na medida em que renunciam à possibilidade de revisão judicial em relação à legislação, caracterizando-a como ilegítima — Jeremy Waldron, Richard Parker e Mark Tushnet.

Certamente, o estudo sobre o embate entre o modelo da judicial review (revisão judicial) e o constitucionalismo popular deverá ser aprofundado no Brasil, sendo a experiência dos Estados Unidos bastante importante e rica para essa compreensão.

■ 1.6.2. Supremacia judicial versus soberania judicial: a nossa posição no sen-tido do diálogo constitucional Desde já, deixamos o nosso entendimento contrário às propostas que negam o judicial review de modo absoluto. Possuem razão Souza Neto e Sarmento ao afirmarem não ser “(…) salutar atribuir a um único órgão qualquer a prerrogativa de dar a última palavra sobre o sentido da Constituição. (…). É preferível adotar-se um modelo que não atribua a nenhuma instituição — nem do Judiciário, nem do Legislativo — o ‘direito de errar por último’, abrindo-se a permanente possibilidade de correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional, com base na ideia de diálogo,48 em lugar da visão tradicional, que concede a última palavra nessa área ao STF”.49

Nesse sentido, parece interessante a proposta da noção de “última palavra provisória” a ser estabelecida pelo Judiciário, não se mostrando razoável a imposição de uma perspectiva de “soberania” judicial (no sentido de única palavra), conforme quadro, a partir das lições de Larry Kramer abaixo transcritas.50 Vejamos:

LARRY KRAMER

“We the People” X “We the Court”

JUDICIAL SUPREMACY

JUDICIAL SOVEREIGNTY

■ “Having the last word”

■ “Having the only word”

Conforme propõe Kramer, há “um mundo de diferenças entre ter a última palavra (last word) e ter a única palavra (only word); entre supremacia judicial (judicial supremacy) e soberania judicial (judicial sovereignty). Podemos optar por aceitar a supremacia judicial porque precisamos de alguém para resolver certas questões constitucionais e, por uma variedade de razões históricas e jurisprudenciais, a Suprema Corte tem parecido ser a nossa melhor opção. Mas isso não significa que a Corte deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões ou que, quando exerce a sua função, a Corte possa desprezar ou rapidamente substituir os pontos de vista de outras instituições mais democráticas. Ou, ainda, em outras palavras, na doutrina da supremacia judicial, não há um comando propondo negar que a Constituição tem qualidades que a diferenciam do direito comum, ou que essas qualidades conferem legítima autoridade interpretativa aos atores políticos como meio de se garantir uma contribuição popular contínua na definição do significado constitucional”.51

■ 1.6.3. Reversão (superação) legislativa da jurisprudência da Corte: possibilidade de mutação constitucional pela via legislativa O Min. Fux, no julgamento da ADI 5.105 (j. 1.º.10.2015), identificou diversas situações de inegável reversão legislativa de decisões do STF, seja por emenda ou por lei, desautorizando, assim, o modelo da “supremacia judicial em sentido forte ou material” e, por consequência, não se aceitando a concepção de “última palavra definitiva”.52

Conforme observa, “essa práxis dialógica, além de não ser incomum na realidade interinstitucional brasileira, afigura-se perfeitamente legítima — e, por vezes, desejável —, estimulando prodigioso ativismo congressual, desde que, é claro, observados os balizamentos constitucionais” (fls. 17 do acórdão). Isso porque “ao legislador é franqueada a capacidade de interpretação da Constituição, a despeito de decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo”, negando-se a adoção de um “autoritarismo judicial” (fls. 21).

Como se sabe, o efeito vinculante da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado, ou mesmo em razão de edição de súmula vinculante, não vincula o Poder Legislativo em sua função típica de legislar, podendo editar lei com conteúdo idêntico àquela que fora declarada inconstitucional pelo STF, em saudável diálogo constitucional (cf. item 6.7.1.8 e o exemplo do amianto no item 7.11.1).

Esse entendimento encontra fundamento tanto na explicitação de que o efeito vinculante previsto nos arts. 102, § 2.º, e 103-A não está direcionado para o legislador (o texto fala apenas Judiciário e Administração Pública), assim como no dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX), exigindo assim, em caso de nova provocação judicial decorrente da reversão legislativa, o enfrentamento da questão específica e de eventuais novos argumentos trazidos pelo legislador.

Em seu voto, o Min. Fux estabelece providências distintas de acordo com o instrumento utilizado para a superação da jurisprudência da Corte:

Reversão Legislativa da Jurisprudência da Corte — Adi 5.105 — VOto Min. Fux

EMENDAS

LEIS

■ Limites ao poder de reforma

■ Presunção de inconstitucionalidade

■ emenda constitucional: o controle judicial incide apenas sobre os limites ao poder de reforma fixados na própria Constituição (art. 60);

■ ato normativo infraconstitucional: em sentido diverso das emendas constitucionais, os atos normativos infraconstitucionais nasceriam com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade, “de modo que caberia ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária”, submetendo-se, em razão disso, a um controle judicial mais rigoroso.53

Assim, em importante conclusão, observa que “a interpretação do sentido e do alcance das disposições constitucionais não pode ser vista como apanágio exclusivo do Supremo Tribunal Federal, em uma leitura anacrônica e arrogante do princípio da separação de poderes. Ao revés, a interpretação constitucional passa por um processo de construção coordenada entre os poderes estatais — Legislativo, Executivo e Judiciário — e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo, ininterrupto e republicano, em que cada um destes players contribui com suas capacidades específicas no embate dialógico, no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional, sem se arvorar como intérprete único e exclusivo da Carta da República e no aperfeiçoamento das instituições democráticas” (fls. 28 do acórdão lavrado na ADI 5.105).

Ainda no julgamento da ADI 5.105, o Min. Barroso procura atenuar a visão tradicional e clássica da supremacia judicial, tendo em vista a influência da chamada democracia deliberativa. Vejamos: “(…) tem se compreendido que a supremacia judicial deve ceder espaço aos chamados diálogos institucionais. Nunca existiria, assim, uma decisão final e definitiva sobre determinada questão constitucional. A interpretação, ainda que consagrada pelo STF,54 ficaria sempre aberta ao debate público e a novas propostas” (fls. 106).

■ 1.6.4. “Os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas” (Luís Roberto Barroso) Fixada essa premissa de diálogos constitucionais, quais seriam, então, os papéis desempenhados pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais? Barroso propõe interessante sistematização:55

1. O PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO

Conforme ensina Barroso, “supremas cortes e tribunais constitucionais, na maior parte dos países democráticos, detêm o poder de controlar a constitucionalidade dos atos do Poder Legislativo (e do Executivo também), podendo invalidar normas aprovadas pelo Congresso ou Parlamento. Esta possibilidade, que já havia sido aventada nos Federalist Papers56 por Alexander Hamilton, teve como primeiro marco jurisprudencial a decisão da Suprema Corte americana em Marbury v. Madison, julgado em 1803. Isso significa que os juízes das cortes superiores, que jamais receberam um voto popular, podem sobrepor a sua interpretação da Constituição à que foi feita por agentes políticos investidos de mandato representativo e legitimidade democrática. A essa circunstância, que gera uma aparente incongruência no âmbito de um Estado democrático, a teoria constitucional deu o apelido de ‘dificuldade contramajoritária’”.57

Segundo o autor, dois fundamentos principais asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional: “a) a proteção dos direitos fundamentais, que correspondem ao mínimo ético e à reserva de justiça de uma comunidade política, insuscetíveis de serem atropelados por deliberação política majoritária; e b) a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos. A maior parte dos países do mundo confere ao Judiciário e, mais particularmente à sua Suprema Corte ou Corte Constitucional, o status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias (John Stuart Mill). Evita-se, assim, que possam deturpar o processo democrático ou oprimir as minorias. Há razoável consenso, nos dias atuais, de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria, exigindo a incorporação de outros valores fundamentais”, devendo ser considerada, também, a sua dimensão substantiva, a incluir igualdade, liberdade e justiça.58

2. O PAPEL REPRESENTATIVO

Barroso faz importante constatação a justificar esse denominado papel representativo que vem sendo desempenhado pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais. Muito embora os juízes não sejam eleitos pelo povo, em algumas situações, a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento, que, como se sabe, representa a vontade popular. Ou seja, as escolhas políticas realizadas pelo Parlamento nem sempre coincidirão com o sentimento da maioria.

Segundo constata, é possível reconhecer uma “crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade dos Parlamentos”, o que levou a uma “expansão do Poder Judiciário e, notadamente, das Supremas Cortes”.59

Assim, “em certos contextos, por paradoxal que pareça, Cortes acabem sendo mais representativas dos anseios e demandas sociais do que as instâncias políticas tradicionais”, e isso pode ser justificado por algumas razões:60

■ qualificação técnica dos julgadores: a escolha dos juízes, por regra, se implementa por concurso público no qual se enfatiza a qualificação técnica, afastando-se a influência política. Devemos alertar, contudo, que o modelo de escolha e nomeação de juízes de Cortes Constitucionais, como é a realidade brasileira, não consegue blindar aspectos políticos, o que, sem dúvida, estimula a revisitação do modelo previsto na Constituição brasileira;

■ vitaliciedade: os juízes não estão sujeitos “às circunstâncias de curto prazo da política eleitoral”;

■ inércia: “os juízes não atuam por iniciativa própria: dependem de provocação das partes e não podem decidir além do que foi pedido”;

■ motivação das decisões judiciais: as decisões judiciais, “para serem válidas, jamais poderão ser um ato de pura vontade discricionária: a ordem jurídica impõe ao juiz de qualquer grau o dever de apresentar razões, isto é, os fundamentos e argumentos do seu raciocínio e convencimento”.

Dessa forma, em determinadas situações, as decisões judiciais não serão necessariamente contra a vontade da maioria e, assim, não serão contramajoritárias, já que, no caso, representativas, ou coincidentes, com a vontade da maioria.

Assim, Barroso sugere, com razão, uma correção terminológica para essas hipóteses nas quais a revisão judicial coincide com a vontade da maioria, preferindo denominar a decisão como sendo “contralegislativa”, “contracongressual” ou “contraparlamentar” e não contramajoritária. Barroso traz alguns exemplos interessantes dessa atuação representativa da Corte, tanto na jurisprudência estrangeira, como no Brasil, destacando-se:61

■ Griswold v. Connecticut — 381 U.S. 479 (1965): a Suprema Corte dos EUA declarou a inconstitucionalidade de lei do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos mesmo por casais casados. Em sua observação, Barroso sustenta que a decisão judicial que prestigiou o direito de privacidade expressa muito mais o sentimento majoritário do que o ato normativo que proibia o uso de contraceptivos;

■ Lawrence v. Texas — 539 U.S. 558 (2003): a Suprema Corte dos EUA invalidou lei do Estado do Texas que criminalizava relações íntimas homossexuais. Essa decisão, segundo observa Barroso, correspondeu à vontade da maioria, que não achava adequada referida criminalização prevista na lei;

■ ADI 4.650 — Brasil: o STF declarou a inconstitucionalidade do financiamento privado das campanhas eleitorais por pessoas jurídicas. Segundo Barroso, essa decisão da Suprema Corte brasileira encontrou amplo apoio popular, já que o modelo adotado pelo legislador “reforçava a influência do poder econômico sobre o resultado das eleições e distorcia o sistema representativo”;

■ Criminalização da “difamação” — Quênia: a Suprema Corte do Quênia declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do Código Penal que criminalizavam a “difamação”. Essa prescrição violava a liberdade de expressão dos cidadãos e era “frequentemente utilizada por políticos e autoridades públicas para silenciar críticas e denúncias de corrupção veiculadas por jornalistas ou mesmo por cidadãos comuns”;

■ Aborto — Canadá: em 1988, a Suprema Corte do Canadá declarou a inconstitucionalidade de dispositivo do Código Penal que criminalizava o aborto. Conforme relata Barroso, pesquisas de opinião realizadas há 6 anos da decisão já sinalizavam que 75% da população do Canadá era a favor da liberdade de escolha pela mulher grávida.

A justificativa do papel representativo da Corte encontraria fundamento na dimensão deliberativa da chamada democracia contemporânea,62 segundo proposta de sistematização trazida por Barroso.

Em suas palavras, “cabe aqui retomar a ideia de democracia deliberativa, que se funda, precisamente, em uma legitimação discursiva: as decisões políticas devem ser produzidas após debate público livre, amplo e aberto, ao fim do qual se forneçam as razões das opções feitas. Por isso se ter afirmado, anteriormente, que a democracia contemporânea inclui votos e argumentos. Um insight importante nesse domínio é fornecido pelo jusfilósofo alemão Robert Alexy, que se refere à Corte Constitucional como representante argumentativo da sociedade. Segundo ele, a única maneira de reconciliar a jurisdição constitucional com a democracia é concebê-la, também, como uma representação popular. Pessoas racionais são capazes de aceitar argumentos sólidos e corretos. O constitucionalismo democrático possui uma legitimação discursiva, que é um projeto de institucionalização da razão e da correção”.63

3. O PAPEL ILUMINISTA

Conforme explica Barroso, “ao longo da história, alguns avanços imprescindíveis tiveram de ser feitos, em nome da razão, contra o senso comum, as leis vigentes e a vontade majoritária da sociedade. A abolição da escravidão ou a proteção de mulheres, negros, homossexuais, transgêneros e minorias religiosas, por exemplo, nem sempre pôde ser feita adequadamente pelos mecanismos tradicionais de canalização de reivindicações sociais”.64

Essa atuação do Poder Judiciário, no sentido de “empurrar a história na direção do progresso social”, superando bloqueios institucionais, caracteriza o papel iluminista das Cortes descrito pelo ilustre professor. Conforme adverte, “o termo iluminista está sendo empregado para identificar decisão que não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade, mas ainda assim é vista como correta, justa e legítima”.65

Barroso alerta que esse papel iluminista desempenhado pelas Cortes deve ser ocasional: “trata-se de uma competência perigosa, a ser exercida com grande parcimônia, pelo risco democrático que ela representa e para que cortes constitucionais não se transformem em instâncias hegemônicas”.66 Nesse sentido, o autor destaca, dentre outros, os seguintes exemplos, enaltecendo aqui a jurisprudência americana:

■ Brown v. Board of Education — 347 U.S. 483 (1954): a Suprema Corte dos EUA, por unanimidade, entendeu que o estabelecimento de escolas para brancos e para negros separadamente acarretava violação à 14.ª Emenda, combatendo a proposta de segregação que até então era admitida. “O caráter iluminista do julgado se manifestou na superação do senso comum majoritário — que escondia o preconceito por trás da doutrina do ‘separados, mas iguais’ (Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 — 1896) — e na consequente mudança de paradigma em matéria racial, tendo funcionado como um catalisador do moderno movimento pelos direitos civis. As reações do status quo vieram de formas diversas: resistência ao cumprimento da decisão, a crítica política — a Corte teria agido como ‘uma terceira câmara legislativa’ e a crítica doutrinária: Brown não teria observado ‘princípios neutros’ de interpretação constitucional”;67

■ Loving v. Virginia — 388 U.S. 1 (1967): a Suprema Corte dos EUA proferiu decisão histórica nulificando lei que proibia e considerava crime o casamento entre brancos e negros, superando, assim, o precedente estabelecido em Pace v. Alabama (106 U.S. 583, 1883). Por incrível que pareça, o Código da Virgínia capitulava a miscigenação como crime punível com pena de prisão de 1 a 5 anos. O casal Loving havia sido condenado a 1 ano de prisão e a sentença substituída pelo afastamento do Estado por no mínimo 25 anos (decisão proferida no ano de 1959). Referida lei do Estado da Virgínia e outras antimiscigenação foram consideradas inconstitucionais pela Corte, sendo, portanto, invalidadas em 1967. Conforme observa Barroso, o caráter iluminista dessa decisão é mais fácil de se perceber em relação aos estados do sul dos Estados Unidos, que ainda mantinham leis discriminatórias, apesar de supor que no plano nacional referidas leis já não eram mais admitidas e, sob essa perspectiva, o seu caráter seria representativo;68

■ Roe v. Wade — 410 U.S. 113 (1973): a Suprema Corte dos EUA, por 7 x 2, reconheceu a possibilidade de interrupção da gravidez até o primeiro trimestre, tendo por fundamento o direito à privacidade da mulher e a interpretação dada à 14.ª emenda, assegurando-lhe a decisão sobre a continuidade ou não da gestação.69 Conforme anotou Barroso, essa decisão veio a ser revisitada pela Corte em precedentes seguintes e, sem dúvida, contrariou a vontade de uma maioria, tendo, inclusive, gerado forte reação social (denominada backlash) dos segmentos derrotados.70

Barroso, ao final, faz um interessante alerta apontando eventuais riscos de desmedida ou excesso — e suas consequências, decorrentes desses papéis assumidos pela Corte: “o papel contramajoritário pode degenerar em excesso de intervenção no espaço da política, dando lugar a uma indesejável ditadura do Judiciário; o papel representativo pode desandar em populismo judicial, que é tão ruim quanto qualquer outro; e a função iluminista tem como antípoda o desempenho eventual de um papel obscurantista, em que a suprema corte ou tribunal constitucional, em lugar de empurrar, atrasa a história”. Mas observa com precisão: sociedades democráticas e abertas, com liberdade de expressão, debate público e consciência crítica, costumam ter mecanismos eficientes para evitar esses males.71

■ 1.7. CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO E “BACKLASH” (REAÇÃO SOCIAL EM RAZÃO DE DECISÃO DA CORTE) O tema em questão tem sido pouco explorado pela doutrina brasileira. Em relação à jurisprudência do STF encontramos rápida passagem no voto do Min. Fux em julgado da Corte que reconheceu a constitucionalidade material da Lei da Ficha Limpa.72 Apesar de curta, a referência ao tema mostra-se extremamente densa e com perspectivas de amplas e calorosas discussões acadêmicas.

Conforme observa Fux, “a verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os juristas norte-americanos (…) identificam como backlash, expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica, no seio da sociedade civil, à resistência do Poder Judiciário na relativização da presunção de inocência para fins de estabelecimento das inelegibilidades” (fls. 27 do acórdão).

E continua: “obviamente, o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular” (fls. 27 do acórdão).

Em seguida, ao afirmar a necessidade de o Tribunal ter que considerar a “fortíssima opinião popular” sobre a Lei da Ficha Limpa, Fux conclui: “se a Suprema Corte é o último player nas sucessivas rodadas de interpretação da Constituição pelos diversos integrantes de uma sociedade aberta de intérpretes (cf. HÄBERLE), é certo que tem o privilégio de, observando os movimentos realizados pelos demais, poder ponderar as diversas razões antes expostas para, ao final, proferir sua decisão” (fls. 27 do acórdão).

O tema tem sido debatido na doutrina norte-americana, destacando-se o trabalho de Robert Post e Reva Siegel,73 no qual os professores da Universidade de Yale refutam tanto a noção de constitucionalismo popular (que propõe o afastamento total das Cortes — Tushnet74), como a proposta de cautela judicial e atuação minimalista dos tribunais (mínima intervenção judicial e o aconselhamento aos tribunais para não assumirem posição em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos — Cass R. Sunstein75).

Post e Siegel resumem os 5 fundamentos elencados por Sunstein para justificar a atuação minimalista dos tribunais: “o minimalismo reduz os custos da decisão para os tribunais que estão buscando decidir casos. Reduz os custos de erros associados a julgamentos equivocados. Reduz as dificuldades relacionadas à ‘racionalidade limitada (bounded rationality), incluindo a falta de conhecimento de efeitos adversos imprevistos’. ‘Ajuda a sociedade a lidar com o pluralismo razoável’. E, ‘talvez o mais importante’, o minimalismo ‘permite ao processo democrático uma grande quantidade de espaço para se adaptar aos desenvolvimentos futuros, produzir mutuamente compromissos vantajosos e para adicionar novas informações e perspectivas a questões legais’”.76

Conforme alertado, contudo, na visão do constitucionalismo democrático trazida por Post e Siegel, a proposta de minimalismo sustentada por Sunstein superestima os custos do backlash e subestima os seus benefícios (no mesmo sentido de Sunstein, Michael Klarman e William Eskridge, cujos ensinamentos também sofreram críticas dos professores de Yale).77

Para os autores, a noção de constitucionalismo democrático considera a reação e o desacordo como fatores normais e até saudáveis, na medida em que sustenta a legitimidade de diversos atores para fazer valer a Constituição.

Aprofundando a terminologia backlash, o texto apresenta a sua evolução ao longo do tempo.78 Em sua denotação clássica, o termo está relacionado a uma reação brusca ou contragolpe de uma roda ou conjunto de rodas conectadas em um mecanismo em razão de movimento não uniforme ou pressão súbita aplicada (Oxford English Dictionary). Para se ter um exemplo interessante do uso clássico da palavra, o meu querido leitor que gosta de pescar talvez já tenha passado pela experiência do “backlash”. Ao usar uma vara de pesca com carretilha, se eventualmente um peixe der uma fisgada extremamente brusca e forte, a roldana da carretilha irá girar tão rápido sob o seu eixo que a linha ficará toda desorganizada na vara, como se fosse um emaranhado de fios, causando uma situação bastante desagradável para o pescador. A palavra em inglês “backlash” descreve essa situação crítica do pescador.

Em momento seguinte, a palavra passou a ser utilizada no contexto político para descrever reações desencadeadas por mudanças bruscas e ameaçadoras do status quo, destacando-se aqui, por exemplo, reações aos movimentos de conquista de direitos civis e aos movimentos feministas em busca de direitos etc.

Finalmente, Post e Siegel observam que a doutrina norte-americana passou a empregar o termo backlash — nesse sentido de reação, a partir do papel desempenhado pelas Cortes em relação a temas extremamente delicados para o seu momento histórico, como a separação entre brancos e negros em escolas do Sul dos Estados Unidos (Brown v. Board of Education) e o reconhecimento da possibilidade da interrupção da gravidez até o primeiro trimestre (Roe v. Wade), dentre tantos outros.

Conforme explicam, a maioria dos autores refere-se ao fenômeno backlash sob a perspectiva dos tribunais e considerando o risco que a decisão, sem o apoio popular, possa trazer à própria existência (e legitimidade) do Poder Judiciário.

Contudo, sustentam que o constitucionalismo democrático consegue acomodar essa tensão e preservar o respeito à Constituição, demonstrando que, em muitas situações, a controvérsia e a reação apresentam-se como positivas.

De modo conclusivo, observam que “o constitucionalismo democrático assegura tanto o papel dos representantes do povo e da cidadania mobilizada no cumprimento da Constituição, como o papel dos tribunais no exercício de sua função de intérprete. Ao contrário do constitucionalismo popular, o constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos tribunais, reconhecendo o papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos. Ao contrário da perspectiva de foco juricêntrico, o constitucionalismo democrático enaltece o papel extremamente relevante que o engajamento público desempenha na orientação e legitimação das instituições no processo de revisão judicial. Os julgamentos constitucionais baseados em razões jurídicas técnicas adquirem legitimidade democrática se os motivos técnicos da decisão estiverem enraizados em valores e ideais populares. O constitucionalismo democrático observa que a adjudicação está inserida em uma ordem constitucional que convida regularmente ao intercâmbio entre julgadores e cidadãos sobre questões de significado constitucional”.79

E, finalmente, um alerta deve ser feito: por mais que o Judiciário deva estar sensível às demandas políticas e sociais dentro dessa perspectiva sugerida pelo constitucionalismo democrático, jamais se admitirá que a decisão, apesar de agradar a opinião pública, seja contrária à Constituição. Naturalmente, os critérios técnicos e jurídicos deverão estar presentes e, nesse sentido, bastante interessante a proposta de sistematização trazida por Barroso ao estabelecer o papel das Cortes, admitindo inclusive que, em certas situações, as decisões não encontrem respaldo popular, gerando o fenômeno backlash (cf. item 1.6.4).

■ 1.8. “CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO” (DAVID LANDAU): UM ALERTA QUE PREOCUPA E NÃO SE CONFUNDE COM O DENOMINADO “CONSTITUCIONALISMO AUTORITÁRIO” (MARK TUSHNET) Em interessante estudo, David E. Landau, professor da Florida State University College of Law, desenvolve a noção do constitucionalismo abusivo,80 pelo qual se observa o fenômeno do uso de mecanismos de mudança constitucional que acabam corroendo (erodindo, enfraquecendo) a ordem democrática.

Em seu estudo, após analisar a experiência de países como Colômbia, Venezuela e Hungria,81 Landau denuncia o uso de emendas ou de “substituição” da vigente Constituição por uma nova (promulgação de nova Constituição), dentro das regras legais, mas com o objetivo de “minar” (corroer, enfraquecer) a democracia.

Não se trata do uso da força, como pode ser observado nos períodos ditatoriais ou nos regimes implantados após golpes militares, nos quais a ruptura constitucional é evidente, inquestionável, declarada e assumida, mas da transformação da ordem constitucional com mudanças sutis e que podem chegar até mesmo ao controle indireto da Suprema Corte (disable or pack courts).

Conforme explica, os regimes continuam a ter eleições, não chegando a ser autoritários, mas, em verdade, passam a ser, lentamente, menos democráticos.

A proposta de Landau não se confunde com o constitucionalismo autoritário descrito por Tushnet.82 O professor da Universidade de Harvard, tendo Singapura como estudo de caso, identifica um sistema de governo que combina eleições razoavelmente livres e justas com um grau moderado de controle repressivo da liberdade de expressão e pessoal, afastando-se, nesse sentido, do autoritarismo puro de um lado e do Estado de Direito de outro. O autor identifica 7 características desse modelo:83

■ o regime, que é controlado por um partido dominante, implementa as relevantes decisões de políticas públicas, não havendo base normativa a contestar as escolhas tomadas. Esta característica define o seu lado autoritário;

■ o regime não prende arbitrariamente os oponentes políticos, embora possa impor-lhes sanções como aquelas decorrentes de difamação;

■ apesar de aplicar sanções, o regime ainda permite questionamentos e críticas ao governo e suas políticas;

■ o regime realiza eleições razoavelmente livres e justas, mas, a partir de desenhos e divisões eleitorais, busca assegurar a vitória para manutenção no poder. Fraude e intimidação física até ocorrem, mas apenas esporadicamente e não sistematicamente;

■ o partido dominante é sensível à opinião pública e altera as suas políticas, pelo menos ocasionalmente, em resposta aos anseios desta;

■ desenvolvem-se mecanismos para garantir que a quantidade de divergência não exceda o nível considerado desejável;

■ os tribunais são razoavelmente independentes e procuram manter o Estado de Direito. Embora os juízes, especialmente os de tribunais superiores, sejam sensíveis aos interesses do regime por causa do treinamento e dos mecanismos de seleção e promoção, raramente recebem instruções diretas do regime, chegando, inclusive, a afastar algumas decisões tomadas. A revisão judicial, contudo, quando negativa, mostra-se fraca, pois o regime tem mecanismos de alteração formal da Constituição para que a decisão política tomada esteja sempre de acordo com as (novas) regras constitucionais.

Isso posto e feita a diferenciação, nesse contexto, trazemos interessante voto do Min. Barroso, proferido no julgamento da medida cautelar na ADPF 622, que apreciou o Decreto presidencial n. 10.003/2019 (dispõe sobre o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente — CONANDA).

Referido decreto alterou as regras sobre a constituição e o funcionamento do CONANDA, destituindo, imotivadamente, todos os seus membros durante o cumprimento do mandato.

Segundo alega a PGR, “a norma impugnada, na prática, esvaziou a participação da sociedade civil no Conselho, em violação aos princípios da democracia participativa (arts. 1.º, par. único, CF), da igualdade (art. 5.º, I, CF), da segurança jurídica (art. 5.º, CF), da proteção à criança e ao adolescente (art. 227, CF) e de vedação ao retrocesso institucional (art. 1.º, caput e III; art. 5.º, XXXVI e § 1.º; art. 60, § 4.º)”.

Barroso, em seu voto, observa que “o constitucionalismo e as democracias ocidentais têm se deparado com um fenômeno razoavelmente novo: os retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais de golpes de estado com o uso das armas. Ao contrário, as maiores ameaças à democracia e ao constitucionalismo são resultado de alterações normativas pontuais, aparentemente válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade. Porém, em seu conjunto, expressam a adoção de medidas que vão progressivamente corroendo a tutela de direitos e o regime democrático”.

Conforme ensina, “esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional, diversas denominações, entre as quais: ‘constitucionalismo abusivo’, ‘legalismo autocrático’ e ‘democracia iliberal’. Todos esses conceitos aludem a experiências estrangeiras que têm em comum a atuação de líderes carismáticos, eleitos pelo voto popular, que, uma vez no poder, modificam o ordenamento jurídico, com o propósito de assegurar a sua permanência no poder. O modo de atuar de tais líderes abrange: (i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes, sempre que não compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às Cortes; (ii) o desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências reguladoras, instituições de combate à corrupção, Ministério Público etc.; (iii) o combate a organizações da sociedade civil, que atuem em prol da defesa de direitos no espaço público; (iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que respeita a grupos minoritários e vulneráveis — como negros, mulheres, população LGBTI e indígenas; (v) o ataque à imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas para o governo”.

E continua: “a lógica de tal modo de atuar está em excluir do espaço público todo e qualquer ator que possa criticar, limitar ou dividir poder com o líder autocrático, em momento presente ou futuro, de forma a assegurar seu progressivo empoderamento e permanência no cargo. Experiências de tal gênero estão ou estiveram presentes na Hungria, na Polônia, na Romênia e na Venezuela. O resultado final de tal processo tende a ser a migração de um regime democrático para um regime autoritário, ainda que se preserve a realização formal de eleições”.

E conclui ao falar da realidade brasileira: “embora não me pareça ser o caso de falar em risco democrático no que respeita ao Brasil, cujas instituições amadureceram ao longo das décadas e se encontram em pleno funcionamento, é sempre válido atuar com cautela e aprender com a experiência de outras nações. Nessa linha, as Cortes constitucionais e supremas cortes devem estar atentas a alterações normativas que, a pretexto de dar cumprimento à Constituição, em verdade se inserem em uma estratégia mais ampla de concentração de poderes, violação a direitos e retrocesso democrático” (ADPF 622-MC, j. 19.12.2019 — ratificação da cautelar e mérito julgados pelo Pleno em 1.º.03.2021).

■ 1.9. MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 1

(NEO)Constitucionalismo

somos.in/DCE26