BVerfGE 7, 198 (198)Lüth

Editado, pela última vez em 14.07.2022, por: A. Tschentscher , Sabrina Gautschi

BVerfGE 7, 198 (198)Lüth

  1. Os direitos fundamentais são, primordialmente, direitos defensivos do cidadão contra o Estado; contudo, as disposições da Lei Básica relativas aos direitos fundamentais também incorporam um sistema objetivo de valores que se aplica como decisão constitucional fundamental a todas as áreas do direito.

  2. No direito civil, o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais se desdobra indiretamente por meio de disposições de direito privado. Abrange principalmente disposições obrigatórias e é particularmente viável para os juízes por meio de cláusulas gerais.

  3. Um juiz civil pode violar direitos fundamentais por meio de sua sentença (§ 90 BVerfGG) se avaliar erroneamente o impacto dos direitos fundamentais no direito civil. O Tribunal Constitucional Federal revisa as sentenças dos tribunais civis apenas em relação a tais violações de direitos fundamentais, e não em relação a erros jurídicos em geral.

  4. As disposições do direito civil também podem ser consideradas “leis gerais” no sentido do Artigo 5, Parágrafo 2, da Lei Fundamental e, portanto, restringir o direito fundamental à liberdade de expressão.

  5. As “leis gerais” devem ser interpretadas à luz da importância especial do direito fundamental à liberdade de expressão para o Estado democrático livre.

  6. O direito fundamental do Artigo 5 da Lei Básica protege não apenas a expressão de uma opinião em si, mas também a atividade intelectual resultante da expressão dessa opinião.

  7. Uma manifestação de opinião que inclua um apelo ao boicote não viola necessariamente a ordem pública nos termos do § 826 do Código Civil Alemão (BGB); ela pode ser constitucionalmente justificada pela liberdade de expressão quando todas as circunstâncias do caso são levadas em consideração.BVerfGE 7, 198 (198)

BVerfGE 7, 198 (199)Veredicto

do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958

– 1 BvR 400/51 – nos autos relativos à queixa constitucional do Diretor do Senado Erich L. em Hamburgo contra a sentença do Tribunal Regional de Hamburgo de 22 de novembro de 1951 - processo nº 15. O. 87/51 -.

Fórmula de decisão:

A sentença do Tribunal Regional de Hamburgo de 22 de novembro de 1951 – Processo nº 15 O 87/51 – viola o direito fundamental do reclamante, previsto no artigo 5.º, parágrafo 1, da Lei Fundamental, sendo, portanto, anulada. O processo é remetido ao Tribunal Regional de Hamburgo.

Motivos:

UM.

O denunciante – na época Diretor do Senado e Chefe do Gabinete de Imprensa do Estado da Cidade Livre e Hanseática de Hamburgo – declarou o seguinte em um discurso para distribuidores e produtores de cinema em 20 de setembro de 1950, por ocasião da abertura da “Semana do Cinema Alemão”, enquanto Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo: 1 “Após o cinema alemão ter perdido sua reputação moral durante o Terceiro Reich, há um homem que é o menos indicado para restaurá-la: o roteirista e diretor do filme ‘Jud Süß’. Que sejamos poupados de danos incalculáveis ​​aos olhos do mundo inteiro, que resultariam da tentativa de destacá-lo como representante do cinema alemão. Sua absolvição em Hamburgo foi mera formalidade. O raciocínio por trás do veredicto foi uma condenação moral. Aqui, exigimos dos distribuidores e donos de cinemas uma postura que não é barata, mas que vale o investimento: caráter. E é esse caráter que desejo para o cinema alemão. Se ele o demonstrar e comprová-lo através da imaginação, da ousadia visual e do domínio da sua arte, então merecerá todo o apoio, e então alcançará o que precisa para sobreviver: sucesso junto ao público alemão e internacional.”BVerfGE 7, 198 (199) 2 BVerfGE 7, 198 (200)A Domnick-Film-Produktion GmbH, empresa que produzia o filme “Amada Imortal” na época, baseado no roteiro e dirigido pelo cineasta Veit Harlan, posteriormente solicitou ao reclamante que explicasse em que bases havia feito as declarações supracitadas contra Harlan. O reclamante respondeu em uma carta datada de 27 de outubro de 1950, que distribuiu à imprensa como uma “carta aberta”, declarando, entre outras coisas, o seguinte: 3 “O júri não refutou o fato de que Veit Harlan foi o ‘diretor de cinema nazista número um’ durante grande parte do regime de Hitler e, por meio de seu filme ‘Jud Süß’, um dos mais importantes expoentes do antissemitismo assassino dos nazistas… Pode haver empresários, tanto no país quanto no exterior, que não se importem com o retorno de Harlan. No entanto, a reputação moral da Alemanha no mundo não deve ser arruinada novamente por aproveitadores oportunistas. Pois o reaparecimento de Harlan reabrirá feridas ainda frescas e reacenderá terrivelmente a desconfiança já existente, em detrimento da reconstrução alemã. Por todas essas razões, não é apenas um direito dos alemães decentes, mas até mesmo um dever, estarem preparados para ir além do protesto e boicotar este indigno representante do cinema alemão.” 4 A Domnick-Film-Produktion GmbH e a Herzog-Film GmbH (esta última como distribuidora do filme “Amada Imortal” para a República Federal da Alemanha) obtiveram agora uma liminar contra o recorrente no Tribunal Regional de Hamburgo, proibindo-o de 5

  1. Exortar os proprietários de cinemas e distribuidores de filmes alemães a não incluírem o filme “Amada Imortal” em suas programações;
  2. Exortar o público alemão a não assistir a este filme. 6 O Tribunal Regional Superior de Hamburgo rejeitou o recurso do apelante contra a sentença do tribunal regional. 7 A pedido do reclamante, foi dado um prazo às duas produtoras cinematográficas para apresentarem suas ações judiciais.BVerfGE 7, 198 (200) BVerfGE 7, 198 (201)O Tribunal Regional de Hamburgo proferiu a seguinte sentença em 22 de novembro de 1951: 8 “O réu fica proibido, sob pena de multa ou prisão a ser determinada pelo tribunal, de:
  3. instruir proprietários de cinemas e distribuidores de filmes alemães a não incluírem em suas programações o filme ‘Amada Imortal’, produzido pela autora nº 1 e distribuído na Alemanha pela autora nº 2;
  4. instruir o público alemão a não assistir a este filme. O réu arcará com as custas processuais. Esta sentença é provisoriamente executável mediante o fornecimento de garantia no valor de 110.000 marcos alemães.” 9 O Tribunal Regional considera as declarações do recorrente um apelo imoral ao boicote. O objetivo, argumenta o tribunal, é impedir o retorno de Harlan “como criador de filmes representativos”. O apelo do recorrente, afirma o tribunal, “na prática equivale a eliminar Harlan da produção de longas-metragens comuns, uma vez que qualquer filme desse tipo poderia se tornar um filme representativo sob sua direção”. No entanto, como Harlan foi absolvido no processo criminal instaurado contra ele por seu envolvimento no filme “Jud Süß” e, com base na decisão do processo de desnazificação, não está mais sujeito a quaisquer restrições no exercício de sua profissão, o tribunal considera que as ações do recorrente violam “os valores democráticos, legais e morais do povo alemão”. O recorrente não está sendo criticado por expressar uma opinião negativa sobre o retorno de Harlan, mas sim por incitar o público a tornar impossível a exibição dos filmes de Harlan e, consequentemente, seu retorno como diretor de cinema, por meio de condutas específicas. Esse apelo ao boicote também se dirige às produtoras cinematográficas que moveram a ação. Porque se o filme em produção não receber aprovação…BVerfGE 7, 198 (201)BVerfGE 7, 198 (202)Eles enfrentam a ameaça de perdas financeiras significativas caso não encontrem uma base jurídica adequada. Os elementos objetivos de um ato ilícito, nos termos do § 826 do Código Civil Alemão (BGB), estão, portanto, presentes, e, consequentemente, existe fundamento para um pedido de tutela cautelar. 10 O reclamante recorreu dessa sentença ao Tribunal Regional Superior de Hamburgo. Simultaneamente, apresentou uma queixa constitucional, alegando violação de seu direito fundamental à liberdade de expressão (Artigo 5º, parágrafo 1º, frase 1 da Lei Fundamental). Ele afirmou que havia expressado críticas políticas e morais à conduta de Harlan e que tinha o direito de fazê-lo, visto que o Artigo 5º da Lei Fundamental garante não apenas a liberdade de expressão sem intenção de influenciar, mas também, e especificamente, a liberdade de agir por meio da palavra. Suas declarações constituíam juízos de valor. O tribunal examinou erroneamente se elas eram factualmente corretas e poderiam ser aprovadas, quando o único fator relevante era sua permissibilidade legal. Elas eram, de fato, legalmente permissíveis, porque o direito fundamental à liberdade de expressão tem caráter social e garante um direito público subjetivo de participar na formação da opinião pública por meio da atividade intelectual e de contribuir para a “formação do povo em um Estado”. Esse direito encontra seu limite exclusivamente nas “leis gerais” (Artigo 5º, parágrafo 2º da Lei Fundamental). Na medida em que a expressão de opinião visa influenciar a vida pública e política, apenas as leis que contêm direito público podem ser consideradas “leis gerais”, e não as disposições do Código Civil relativas a atos ilícitos. Contudo, o que é inadmissível no âmbito do direito civil pode ser justificado pelo direito constitucional no âmbito do direito público; os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos com estatuto constitucional, são “justificativas prioritárias” para o direito civil. 11 O Ministro Federal da Justiça, o Senado da Cidade Livre e Hanseática de Hamburgo e as duas produtoras cinematográficas tiveram a oportunidade de se manifestar. O Senado declarou que analisaria os argumentos apresentados na denúncia constitucional.BVerfGE 7, 198 (202)BVerfGE 7, 198 (203)As produtoras cinematográficas consideram correta a decisão do tribunal regional. 12 O reclamante e as duas produtoras cinematográficas estiveram representados na audiência oral. 13 Os autos do Tribunal Regional de Hamburgo 15 Q 35/50 e 15 O 87/51, bem como a sentença do Tribunal de Assize de Hamburgo I de 29 de abril de 1950 - (50) 16/50 // 14 Ks 8/49 - foram objeto dos procedimentos orais. 14

B. – I.

A reclamação constitucional é admissível; as condições para a aplicação do Artigo 90, Parágrafo 2, Frase 2 da Lei do Tribunal Constitucional Federal (decisão antes do esgotamento dos recursos legais) estão preenchidas. 15 II.

O reclamante alega que o tribunal regional violou seu direito fundamental à liberdade de expressão, previsto no Artigo 5, Parágrafo 1, Frase 1 da Lei Básica, com sua sentença. 16

  1. A sentença do Tribunal Regional, ato de autoridade pública na forma especial de poder judicial , só pode violar um direito fundamental do reclamante pelo seu conteúdo se esse direito fundamental tiver de ser levado em consideração na sentença. 17 A sentença proíbe o recorrente de fazer declarações que possam influenciar outras pessoas a adotarem sua visão sobre o reaparecimento de Harlan e a ajustarem seu comportamento em relação aos filmes que ele dirigiu. Isso restringe objetivamente a liberdade de expressão do recorrente. O Tribunal Regional justifica sua decisão considerando as declarações do recorrente um ato ilícito, nos termos do Artigo 826 do Código Civil Alemão (BGB), contra os demandantes, e, portanto, impondo as disposições pertinentes do Código Civil.BVerfGE 7, 198 (203) BVerfGE 7, 198 (204)O tribunal reconhece o direito a uma medida cautelar contra as declarações. Assim, a ação civil dos demandantes, acolhida pelo Tribunal Regional, leva, por meio da sentença judicial, a uma decisão de autoridade pública que restringe a liberdade de expressão do recorrente. Isso só pode infringir o direito fundamental do recorrente, previsto no Artigo 5º, Parágrafo 1, Frase 1, da Lei Fundamental, se as disposições de direito civil aplicadas forem tão substancialmente influenciadas pela norma do direito fundamental que deixem de fundamentar a sentença. 18 A questão fundamental de saber se as normas de direitos fundamentais afetam o direito civil e como esse efeito deve ser concebido em detalhe é controversa (para o estado atual da opinião, ver mais recentemente Laufke na Festschrift para Heinrich Lehmann, 1956, Volume I, pp. 145 e seguintes, e Dürig na Festschrift para Nawiasky, 1956, pp. 157 e seguintes). As posições extremas nessa disputa situam-se, por um lado, na tese de que os direitos fundamentais são dirigidos exclusivamente contra o Estado e, por outro lado, na visão de que os direitos fundamentais, ou pelo menos alguns e certamente os mais importantes, também se aplicam a todos nas transações jurídicas privadas. A jurisprudência existente do Tribunal Constitucional Federal não pode ser usada para apoiar nenhuma dessas visões extremas. As conclusões a que chegou o Tribunal Federal do Trabalho em sua sentença de 10 de maio de 1957 – NJW 1957, p. 1688 – das decisões do Tribunal Constitucional Federal de 17 e 23 de janeiro de 1957 (BVerfGE 6, 55 e 6, 84) a este respeito, vão longe demais. Mesmo agora, não há razão para discutir em sua totalidade a questão controversa do chamado “efeito horizontal” dos direitos fundamentais. Basta o seguinte para chegar a uma conclusão sólida: 19 Sem dúvida, os direitos fundamentais visam primordialmente salvaguardar a esfera de liberdade do indivíduo contra a interferência das autoridades públicas; são direitos de defesa do cidadão contra o Estado. Isso decorre tanto da história intelectual do conceito de direitos fundamentais quanto de eventos históricos.BVerfGE 7, 198 (204) BVerfGE 7, 198 (205)Esses são processos que levaram à inclusão dos direitos fundamentais nas constituições de cada Estado. Os direitos fundamentais consagrados na Lei Básica também servem a esse propósito; ao colocar a seção sobre direitos fundamentais no início da Constituição, a Lei Básica buscou enfatizar a primazia do indivíduo e sua dignidade sobre o poder do Estado. Consequentemente, o Legislativo concedeu o recurso jurídico especial para a salvaguarda desses direitos, a queixa constitucional, apenas contra atos de autoridade pública. 20 É igualmente verdade, porém, que a Lei Fundamental, que não pretende ser uma ordem neutra em termos de valores (BVerfGE 2, 1 [ 12 ]; 5, 85 [ 134 ss., 197 ss. ]; 6, 32 [ 40 ss. ]), também estabeleceu um sistema objetivo de valores na sua secção sobre direitos fundamentais, e que este próprio facto expressa um reforço fundamental da validade dos direitos fundamentais (Klein-v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Vorbem. B III 4 antes do Art. 1 p. 93). Este sistema de valores, que se centra na personalidade humana e na sua dignidade, que se desenvolve livremente na comunidade social, deve aplicar-se, como decisão constitucional fundamental, a todas as áreas do direito; a legislação, a administração e o poder judicial recebem dele orientações e impulsos. Assim, influencia naturalmente também o direito civil; nenhuma disposição do direito civil pode contradizê-lo, e todas as disposições devem ser interpretadas no seu espírito. 21 O conteúdo jurídico dos direitos fundamentais enquanto normas objetivas desdobra-se no direito privado por meio das normas que regem diretamente essa área do direito. Assim como a nova lei deve estar em conformidade com o sistema de valores baseado nos direitos fundamentais, o mesmo ocorre com a legislação existente e mais antiga, que deve estar substancialmente alinhada a esse sistema de valores; dela emana um conteúdo especificamente constitucional que, a partir de então, determina sua interpretação. Uma disputa entre particulares relativa a direitos e obrigações decorrentes de tais normas de direito civil influenciadas pelos direitos fundamentais permanece, em termos de substância e de procedimento, uma disputa jurídica de direito civil. O direito civil é interpretado e aplicado.BVerfGE 7, 198 (205) BVerfGE 7, 198 (206)É um direito, embora sua interpretação deva seguir o direito público e a constituição. 22 A influência dos padrões de direitos fundamentais será particularmente evidente nas disposições de direito privado que contêm leis imperativas e, portanto, fazem parte da ordem pública – no sentido mais amplo –, ou seja, os princípios que, por razões de bem comum, também devem ser vinculativos para a formação das relações jurídicas entre os indivíduos e, portanto, estão além do controle da vontade privada. Essas disposições, por sua própria finalidade, estão intimamente relacionadas ao direito público, ao qual se somam como complemento. Isso necessariamente as expõe, em particular grau, à influência do direito constitucional. Para que o judiciário perceba essa influência, as “cláusulas gerais” são particularmente úteis. Essas cláusulas, como o Artigo 826 do Código Civil Alemão (BGB), referem-se ao direito extra-civil, inicialmente a padrões totalmente extralegais, como a “boa moral”, para a avaliação da conduta humana. Pois, ao decidir o que esses preceitos sociais exigem em um caso específico, o ponto de partida deve ser a totalidade dos valores que o povo alcançou em um determinado momento de seu desenvolvimento intelectual e cultural e que foram consagrados em sua constituição. Portanto, as cláusulas gerais foram corretamente descritas como os “pontos de entrada” dos direitos fundamentais no direito civil (Dürig em Neumann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Volume II, p. 525). 23 Em virtude de um mandato constitucional, o juiz deve examinar se as disposições substantivas de direito civil que ele é obrigado a aplicar são influenciadas por direitos fundamentais da maneira descrita; em caso afirmativo, ele deve considerar a consequente modificação do direito privado ao interpretar e aplicar essas disposições. Esse é o propósito de vincular até mesmo os juízes civis aos direitos fundamentais (Artigo 1, Parágrafo 3 da Lei Fundamental). Se ele não atender a esses padrões e seu julgamento se basear no desrespeito a essa influência constitucional sobre as normas de direito civil, ele não apenas viola o direito constitucional objetivo, mas também…BVerfGE 7, 198 (206)BVerfGE 7, 198 (207)Ao interpretar erroneamente o conteúdo do direito fundamental (como norma objetiva), o juiz, enquanto detentor de autoridade pública, viola o direito fundamental cuja observância é um direito constitucional dos cidadãos, inclusive por meio do Judiciário. Tal decisão pode ser impugnada perante o Tribunal Constitucional Federal por meio de uma ação constitucional, sem prejuízo da impugnação do erro jurídico na esfera cível. 24 O Tribunal Constitucional Federal deve examinar se o tribunal ordinário avaliou corretamente o alcance e o efeito dos direitos fundamentais no âmbito do direito civil. Contudo, isso também estabelece os limites de sua atuação: não cabe ao Tribunal Constitucional Federal revisar integralmente as decisões dos tribunais cíveis em busca de erros jurídicos; seu papel se limita a avaliar o efeito irradiante dos direitos fundamentais sobre o direito civil e a assegurar que o princípio constitucional seja aplicado também nesse contexto. A finalidade da ação constitucional é garantir que todos os atos dos poderes legislativo, executivo e judiciário sejam submetidos à revisão quanto à sua conformidade com os direitos fundamentais (artigo 90 da Lei do Tribunal Constitucional Federal). Assim como não cabe ao Tribunal Constitucional Federal atuar como instância recursal ou mesmo como tribunal de “super-recurso” em relação aos tribunais cíveis, também não lhe é permitido abster-se de revisar tais decisões e ignorar qualquer interpretação equivocada das normas e padrões de direitos fundamentais que nelas possam estar presentes. 25
  2. O problema da relação entre direitos fundamentais e direito privado parece ser diferente no caso do direito fundamental à liberdade de expressão (artigo 5º da Lei Fundamental). Esse direito fundamental — como já ocorria na Constituição de Weimar (artigo 118) — é garantido pela Lei Fundamental apenas dentro dos limites das “leis gerais” (artigo 5º, parágrafo 2º). Sem examinar previamente quais leis são “gerais” nesse sentido, poder-se-ia argumentar que a própria Constituição, ao se referir às limitações das leis gerais, já estabeleceu essa limitação.BVerfGE 7, 198 (207)BVerfGE 7, 198 (208)O direito consuetudinário limita inerentemente o alcance de um direito fundamental à área em que os tribunais, por meio de sua interpretação dessas leis, ainda permitem sua aplicação. O resultado dessa interpretação, na medida em que constitui uma restrição ao direito fundamental, deve ser aceito e, portanto, jamais pode ser considerado uma “violação” desse direito fundamental. 26 Este, porém, não é o significado da referência a “leis gerais”. O direito fundamental à liberdade de expressão, como a expressão mais direta da personalidade humana na sociedade, é um dos direitos humanos mais preciosos (um dos direitos mais preciosos do homem, segundo o artigo 11 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). Para uma ordem constitucional livre e democrática, é absolutamente constitutivo, pois é o que torna possível o debate intelectual constante, o choque de opiniões, que lhe é vital (BVerfGE 5, 85 [ 205 ]). Em certo sentido, é o fundamento de toda e qualquer liberdade, “a matriz, a condição indispensável de quase todas as outras formas de liberdade” (Cardozo). 27 Partindo dessa importância fundamental da liberdade de expressão para o Estado democrático liberal, conclui-se que, do ponto de vista desse sistema constitucional, seria incoerente deixar o alcance substantivo desse direito fundamental à relativização por meio de leis simplistas (e, portanto, inevitavelmente, pela jurisprudência dos tribunais que interpretam as leis). O que foi dito acima, em termos gerais, sobre a relação entre direitos fundamentais e a ordem do direito privado, aplica-se aqui também, em princípio: as leis gerais, ao restringirem os direitos fundamentais, devem ser vistas à luz da importância desse direito fundamental e interpretadas de modo a preservar, em todos os aspectos, o valor especial desse direito, que em uma democracia liberal deve levar a uma presunção fundamental em favor da liberdade de expressão em todas as esferas, mas especialmente na vida pública. A relação recíproca entre direitos fundamentais e liberdade de expressão é, portanto, determinada pela importância fundamental da liberdade de expressão em todas as esferas, mas especialmente na vida pública.BVerfGE 7, 198 (208)BVerfGE 7, 198 (209)A relação entre a lei e o “direito geral” não deve, portanto, ser entendida como uma restrição unilateral da validade do direito fundamental pelas “leis gerais”; em vez disso, existe uma interação, no sentido de que as “leis gerais” podem, de acordo com sua redação, impor limites ao direito fundamental, mas, por sua vez, devem ser interpretadas a partir do reconhecimento da importância definidora de valores desse direito fundamental no Estado democrático livre e, assim, ter seu efeito de restringir o direito fundamental limitado. 28 O Tribunal Constitucional Federal, que é o responsável final pela salvaguarda dos direitos fundamentais por meio da instituição jurídica da queixa constitucional, deve, portanto, também possuir os meios legais para rever a jurisprudência dos tribunais quando, ao aplicarem uma lei geral, estes adentram o âmbito definido pelos direitos fundamentais e, assim, potencialmente restringem indevidamente a validade do direito fundamental em um caso específico. Deve ser de sua competência afirmar o valor específico incorporado nesse direito fundamental para a democracia liberal perante todos os órgãos do poder público, incluindo os tribunais civis, e estabelecer o equilíbrio constitucionalmente pretendido entre as tendências mutuamente conflitantes, inibidoras e restritivas do direito fundamental e das “leis gerais”. 29
  3. O conceito de lei “geral” foi controverso desde o início. Pode-se questionar se o termo entrou no Artigo 118 da Constituição Imperial de 1919 meramente como resultado de um erro de redação (ver Häntzschel no Manual de Direito Constitucional Alemão, 1932, Volume II, p. 658). Em qualquer caso, mesmo durante o período de vigência desta constituição, o termo foi interpretado como abrangendo todas as leis que “não proíbem uma opinião como tal, que não se dirigem contra a expressão da opinião como tal”, mas sim “servem à proteção de um interesse jurídico que deve ser protegido de forma absoluta, independentemente de uma opinião específica”, a proteção de umBVerfGE 7, 198 (209) BVerfGE 7, 198 (210)Um valor comum que prevalece sobre o exercício da liberdade de expressão (cf. a compilação de formulações substancialmente idênticas em Klein-v. Mangoldt, op. cit., pp. 250 e seguintes, bem como publicada pela Associação de Professores Alemães de Direito Constitucional, Edição 4, 1928, pp. 6 e seguintes, especialmente pp. 18 e seguintes, 51 e seguintes). Os intérpretes da Lei Fundamental também concordam com isso (cf., por exemplo, Ridder em Neumann-Nipperdey-Scheuner, Os Direitos Fundamentais, Volume II, p. 282: “Leis que não inibem o efeito puramente intelectual da mera expressão de opinião”). 30 Se o termo “leis gerais” for entendido desta forma, então o objetivo da proteção dos direitos fundamentais pode ser resumido da seguinte maneira: 31 A visão de que apenas a expressão de uma opinião é protegida por direitos fundamentais, e não o efeito que ela produz sobre os outros, deve ser rejeitada. O próprio propósito de expressar uma opinião é ter um “impacto intelectual no ambiente”, “moldar a opinião pública e ser persuasivo para o público como um todo” (Häntzschel, Hdb. DStR II, p. 655). Portanto, os juízos de valor, que sempre têm um efeito intelectual, ou seja, persuadir os outros, são protegidos pelo direito fundamental consagrado no Artigo 5, Parágrafo 1, Frase 1 da Lei Fundamental; aliás, a proteção desse direito fundamental relaciona-se principalmente à posição do falante expressa no juízo de valor, por meio da qual ele pretende influenciar os outros. Uma separação entre a expressão (protegida) e o efeito (não protegido) da expressão seria absurda. 32 A expressão de opinião – entendida desta forma – é livre em si mesma, isto é, em seu efeito puramente intelectual; contudo, se infringir um direito legalmente protegido de outrem, cuja proteção merece prioridade sobre a liberdade de expressão, então essa infração não é permitida simplesmente por ser cometida por meio da expressão de uma opinião. É, portanto, necessário um “ponderação de interesses”: o direito à liberdade de expressão deve ceder se os interesses legítimos de outrem, de posição superior, forem violados pelo exercício da liberdade de expressão. Resta saber se tais interesses preponderantes existem.BVerfGE 7, 198 (210) BVerfGE 7, 198 (211)A existência de outros interesses em jogo deve ser determinada com base em todas as circunstâncias do caso. 33
  4. Desta perspectiva, não há objeções ao reconhecimento de normas de direito civil como “leis gerais” no sentido do Artigo 5, Parágrafo 2 da Lei Fundamental. Se isso não tem sido geralmente feito na literatura jurídica até o momento (como Klein-v. Mangoldt também aponta, op. cit., p. 251), isso reflete apenas o fato de que os direitos fundamentais têm sido vistos unicamente em termos de seu efeito entre os cidadãos e o Estado. Consequentemente, apenas as leis gerais restritivas que regulam a ação do Estado em relação ao indivíduo — isto é, leis de natureza pública — foram consideradas. Contudo, se o direito fundamental à liberdade de expressão também se estende às transações jurídicas privadas e seu peso aqui prevalece em favor da permissibilidade de expressar uma opinião mesmo em relação a cidadãos individuais, então, por outro lado, o contraefeito de uma norma de direito privado que pode restringir o direito fundamental, na medida em que visa proteger interesses jurídicos superiores, também deve ser levado em conta. Seria incompreensível que as disposições do direito civil que protegem a honra ou outros aspectos essenciais da personalidade humana não fossem suficientes para limitar o exercício do direito fundamental à liberdade de expressão, mesmo sem a promulgação de disposições penais com o mesmo propósito. 34 O reclamante teme que restringir a liberdade de expressão de um indivíduo possa criar o risco de que os cidadãos sejam indevidamente limitados em sua capacidade de expressar suas opiniões em público e que a indispensável liberdade de discussão pública sobre questões de importância pública deixe de ser garantida. Esse risco de fato existe (cf. Ernst Helle, A Proteção da Honra Pessoal e da Reputação Econômica no Direito Privado, 1957, pp. 65, 83-85, 153). Contudo, para combatê-lo, não é necessário excluir o direito civil do corpo geral do direito.BVerfGE 7, 198 (211) BVerfGE 7, 198 (212)Excluir completamente as leis. No entanto, o conteúdo liberal do direito fundamental deve ser firmemente defendido também neste caso. Isso será particularmente crucial quando o direito fundamental não for exercido para fins de disputas privadas, mas sim quando o orador pretende, primordialmente, contribuir para a formação da opinião pública, de modo que qualquer efeito de sua declaração na esfera jurídica privada de outrem, embora uma consequência inevitável, não seja o objetivo real da declaração. É precisamente aqui que a relação entre fins e meios se torna significativa. A proteção de interesses jurídicos privados pode e deve recuar tanto mais quanto mais a declaração não for dirigida diretamente contra esse interesse jurídico em transações privadas, particularmente econômicas, e na busca de objetivos egoístas, mas sim como uma contribuição para o debate intelectual sobre uma questão de significativa preocupação pública por alguém legitimamente autorizado a fazê-lo; neste caso, a presunção favorece a admissibilidade da liberdade de expressão. 35 Conclui-se, portanto, que mesmo as decisões de um juiz civil que, com base em “leis gerais” de natureza civil, resultem, em última instância, em restrição à liberdade de expressão, podem violar o direito fundamental previsto no Artigo 5º, Parágrafo 1, Frase 1 da Lei Fundamental. O juiz civil também deve ponderar a importância do direito fundamental em relação ao valor do interesse jurídico protegido pela “lei geral” para a pessoa supostamente prejudicada pela expressão. A decisão só pode ser tomada com base em uma avaliação abrangente do caso concreto, levando em consideração todas as circunstâncias relevantes. Uma ponderação incorreta de interesses pode violar o direito fundamental e, assim, justificar uma reclamação constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal. 36

A avaliação do caso com base nas declarações gerais acima revela que a queixa é infundada.BVerfGE 7, 198 (212)BVerfGE 7, 198 (213)O Tribunal Constitucional Federal tem competência para rever a decisão. O objeto da revisão constitucional é o conteúdo da sentença do tribunal regional, tal como se depreende da parte dispositiva e dos fundamentos da decisão. O Tribunal Constitucional Federal não pode decidir definitivamente se a decisão do tribunal também estaria sujeita a preocupações constitucionais caso tivesse sido baseada no artigo 823, parágrafo 1, do Código Civil Alemão (BGB), seguindo o raciocínio da sentença do Tribunal Regional Superior de Hamburgo no processo de liminar. Isto porque não se pode presumir, sem mais delongas, que o tribunal regional teria adotado integralmente o raciocínio do Tribunal Regional Superior. No que diz respeito aos problemas aqui suscitados, podem ser consultados os comentários de Helle, op. cit., pp. 75 e ss. (especialmente pp. 83-85). 37

  1. Nos procedimentos orais, discutiu-se se o Tribunal Constitucional Federal está vinculado às constatações de fato em que o Tribunal Regional fundamentou sua sentença. Essa questão não pode ser respondida simplesmente apontando que, de acordo com o Artigo 26 da Lei do Tribunal Constitucional Federal, o princípio do estabelecimento da verdade material se aplica aos processos perante o Tribunal Constitucional Federal, porque o ato da autoridade pública aqui impugnado ocorreu em um processo que é regido pelo princípio da disposição das partes. No entanto, essa questão não precisa ser decidida em princípio aqui. Os fatos externos, em particular a redação das declarações do reclamante, são incontroversos; também é incontroverso que o reclamante falou como pessoa física, e não como representante do Estado de Hamburgo. A interpretação das declarações feita pelo Tribunal Regional pode ser seguida, pelo menos na medida em que as considera um “apelo ao boicote”, inclusive contra empresas cinematográficas. O próprio reclamante não apresentou objeções a esse respeito. No que diz respeito à finalidade das declarações, não há objeção por parte do Tribunal Regional em concluir que o recorrente pretendia “o reaparecimento de Harlan como criador de filmes representativos”.BVerfGE 7, 198 (213)BVerfGE 7, 198 (214)Para evitar; se a conclusão de que isso “na prática equivale a” excluir Harlan da produção de filmes de longa-metragem normais por completo, tendo em vista a redação das declarações, não vai longe demais, certamente parece duvidosa, mas pode permanecer em aberto, já que é irrelevante para a decisão. 38 Para efeitos de avaliação jurídica, deve-se presumir que “boicote” não é um termo jurídico claramente definido que, por si só, denote um ato ilícito (imoral). A jurisprudência corretamente salientou (especialmente RGZ 155, 257 [276 e seguintes]) que não existe um elemento precisamente definido de um boicote imoral, mas sim que este depende sempre de a conduta, no seu contexto específico, poder ser considerada “imoral”. Por esta razão, também, é seguro adotar a interpretação do Tribunal Regional, uma vez que esta nada diz de decisivo quanto às consequências jurídicas desta avaliação. Deve-se desconsiderar o poder sugestivo do termo “boicote” e analisar a conduta do recorrente no contexto do caso. 39 para ver a conexão com todas as circunstâncias que a acompanham. 40
  2. O Tribunal Regional fundamentou a condenação do recorrente no artigo 826 do Código Civil Alemão (BGB). Presumiu que a conduta do recorrente, nos termos deste artigo, violava a ordem pública e os “valores democráticos, jurídicos e morais do povo alemão” e, portanto, constituía um ato ilícito, uma vez que não havia justificativa aparente. A pessoa cujos direitos foram violados de forma contrária à ordem pública não precisa ser a mesma que a parte lesada. 41 Conforme explicado acima na seção II 4, § 826 do Código Civil Alemão (BGB), que em princípio protege todos os direitos e bens contra ataques imorais, deve ser considerado uma “lei geral” nos termos do Artigo 5, Parágrafo 2, da Lei Fundamental (GG). A análise do Tribunal Constitucional Federal limita-se, portanto, à questão de saber se o Tribunal Regional, ao aplicar essa cláusula geral, teve alguma relevância.BVerfGE 7, 198 (214) BVerfGE 7, 198 (215)e reconheceu corretamente o alcance do direito fundamental à liberdade de expressão e o ponderou em relação aos interesses de Harlan e das empresas cinematográficas. 42 O artigo 826 do Código Civil Alemão (BGB) refere-se ao padrão de “bons costumes”. Isso não se refere a princípios predeterminados e, portanto, (fundamentalmente) imutáveis ​​de pura moralidade, mas sim às visões de “pessoas decentes” sobre o que é “apropriado” nas interações sociais entre pessoas jurídicas. Essas visões estão sujeitas a mudanças históricas e, portanto, podem — dentro de certos limites — ser influenciadas por mandamentos e proibições legais . O juiz, que deve determinar o que é socialmente exigido ou proibido em um determinado caso, deve, como decorre da natureza da questão e também está expressamente prescrito no artigo 1, parágrafo 3 da Lei Fundamental (GG), aderir aos juízos de valor e princípios de ordem social fundamentais encontrados na seção sobre direitos fundamentais da Constituição. Dentro desse sistema de valores, que é simultaneamente uma hierarquia de valores, o necessário equilíbrio do direito fundamental previsto no artigo 5, parágrafo 1, frase 1 da Lei Fundamental (GG) em relação aos direitos e interesses jurídicos que restringem seu exercício também deve ser realizado. 43 Para decidir se um apelo a um boicote é imoral de acordo com esses padrões, os motivos, o objetivo e a finalidade das declarações devem ser examinados em primeiro lugar; além disso, é importante considerar se o reclamante, ao perseguir seus objetivos, não excedeu o grau de prejuízo aos interesses de Harlan e das empresas cinematográficas que é necessário e apropriado nas circunstâncias. 44
    1. Certamente, não há nada de imoral nos motivos que levaram o apelante a fazer suas declarações. O apelante não buscou quaisquer interesses econômicos pessoais; em particular, ele não estava em concorrência com as empresas cinematográficas autoras nem com Harlan. O próprio Tribunal Regional já estabeleceu em sua sentença no processo de liminar que a audiência oralBVerfGE 7, 198 (215)BVerfGE 7, 198 (216)A investigação não revelou qualquer evidência que sugerisse que o recorrente agiu “por motivos egoístas ou indignos”. Isso não foi contestado por nenhuma das partes. 45
    1. O objetivo declarado do recorrente era, como ele próprio admite, eliminar Harlan como figura representativa do cinema alemão; ele queria impedir que Harlan fosse novamente destacado como o criador de filmes alemães representativos, evitando assim a impressão de que uma ascensão renovada do cinema alemão estivesse necessariamente ligada à pessoa de Harlan. Os tribunais não devem avaliar se esse objetivo é objetivamente justificável, mas apenas se a sua expressão na forma escolhida pelo recorrente era legalmente permitida. 46 As declarações do reclamante devem ser vistas no contexto de suas aspirações políticas e culturais gerais. Ele temia que o reaparecimento de Harlan pudesse ser interpretado — especialmente no exterior — como um indício de que nada havia mudado na vida cultural alemã desde a era nazista; que, como então, Harlan era mais uma vez o cineasta alemão por excelência. Esses temores diziam respeito a uma questão de suma importância para o povo alemão, essencialmente sua bússola moral e a consequente posição que ela ocupa no mundo. Nada prejudicou tanto a reputação da Alemanha quanto a cruel perseguição aos judeus pelo nacional-socialismo. Há, portanto, um interesse crucial em garantir que o mundo possa ter certeza de que o povo alemão se afastou dessa mentalidade e a condena não por razões de conveniência política, mas por uma compreensão de sua reprovabilidade adquirida por meio de sua própria conversão interior. 47 Os receios do queixoso não foram inventados por ele retrospectivamente; correspondem aos factos tal como lhe foram apresentados na altura. Isto foi posteriormente confirmado, entre outras coisas, pelo facto de, por exemplo, na Suíça, a tentativa deBVerfGE 7, 198 (216) BVerfGE 7, 198 (217)A exibição planejada do filme “Amada Imortal” provocou protestos acalorados, chegando a suscitar um debate no Conselho Nacional e uma declaração oficial do Conselho Federal (ver Neue Zeitung nº 70 de 22/23 de março de 1952 e Neue Zürcher Zeitung, edição especial nº 327 de 28 de novembro de 1951). O filme foi rejeitado por unanimidade não por seu conteúdo, mas pelo envolvimento de Harlan, e, como resultado dessas numerosas e veementes intervenções, não foi exibido. Manifestações contra a exibição do filme também ocorreram em diversas cidades alemãs pelos mesmos motivos. O reclamante, portanto, podia considerar o reaparecimento de Harlan como um desenvolvimento prejudicial para a Alemanha e sua posição internacional. Ele desejava impedir os acontecimentos que acreditava estarem se desenrolando. 48 O Tribunal Regional considera permissível que o recorrente expresse uma opinião sobre o reaparecimento de Harlan, mas o critica por incitar o público a tornar esse reaparecimento impossível por meio de condutas específicas. Essa distinção ignora o fato de que, mesmo que o recorrente tenha permissão para expressar uma opinião (negativa) sobre o reaparecimento de Harlan, ele dificilmente ultrapassou o que já estava implícito nesse juízo de valor. O apelo para que as pessoas se abstivessem de comprar e assistir às exibições dos filmes de Harlan foi uma consequência direta do juízo de valor negativo sobre o reaparecimento de Harlan. O objetivo do recorrente era afastar a ameaça da influência nacional-socialista sobre a indústria cinematográfica alemã desde o início; consequentemente, ele se opôs ao reaparecimento de Harlan. Harlan aparece aqui como o expoente pessoal de um determinado desenvolvimento político-cultural rejeitado pelo recorrente. O ataque permissível contra esse desenvolvimento levou inevitavelmente a uma violação dos direitos pessoais de Harlan.BVerfGE 7, 198 (217) 49 BVerfGE 7, 198 (218)O reclamante tinha o direito legítimo de expressar publicamente suas opiniões devido à sua estreita ligação pessoal com todos os assuntos relacionados às relações germano-judaicas. Ele já era bastante conhecido, naquela época, por seus esforços para restaurar a verdadeira paz interior com o povo judeu. Era uma figura de destaque na Sociedade para a Cooperação Cristã-Judaica; pouco antes, havia lançado a campanha “Paz com Israel” no rádio e na imprensa escrita, que foi amplamente debatida na Alemanha e no exterior e lhe rendeu inúmeras manifestações de apoio. É compreensível que ele temesse que todos esses esforços pudessem ser interrompidos e frustrados pelo reaparecimento de Harlan. No entanto, ele também tinha justificativa para presumir que o público esperava uma declaração sua sobre o assunto, especialmente porque ele estava programado para falar sobre questões cinematográficas atuais durante uma “Semana do Cinema Alemão”, e a iminente estreia do primeiro filme de Harlan era certamente considerada um evento importante nos círculos profissionais. O reclamante pode ter sentido que não podia evitar fazer uma declaração. Isso resultou em uma situação defensiva para ele, o que faz com que seus comentários pareçam não um ataque sem motivação e certamente não provocado, mas sim uma reação defensiva compreensível. 50 A alegação de que, dadas essas circunstâncias, o recorrente deveria ter se abstido de expressar sua opinião de que Harlan deveria ser excluído da participação em filmes de prestígio, em consideração aos interesses profissionais de Harlan e aos interesses econômicos das produtoras que o empregavam, é infundada. As produtoras podem ter agido corretamente ao decidir recontratar Harlan. Contudo, se deixaram de considerar as demais questões morais do caso, isso não justifica as ações do recorrente, que foram precisamente as da empresa.BVerfGE 7, 198 (218)BVerfGE 7, 198 (219)Rotular as declarações do recorrente como “imorais” e, assim, restringir sua liberdade de expressão diminuiria severamente o valor que o direito fundamental à liberdade de expressão possui para uma democracia liberal, precisamente porque garante o debate público sobre assuntos de importância geral e substância séria. Quando se trata de formar uma opinião pública sobre uma questão importante para o bem comum, os interesses privados, e especialmente os econômicos, dos indivíduos devem, em princípio, ficar em segundo plano. Esses interesses não estão desprotegidos, contudo; pois o valor desse direito fundamental é demonstrado precisamente pelo fato de que todos podem exercê-lo. Qualquer pessoa que se sinta ofendida por uma declaração pública de outrem também pode responder publicamente. É somente através do embate de opiniões expressas com igual liberdade que a opinião pública emerge, e é somente então que os membros individuais da sociedade formam suas visões pessoais. O recorrente apontou corretamente que… É geralmente permitido opor-se publicamente à venda de certos bens ou a formas específicas de organização de vendas por razões sérias, mesmo que tais manifestações de opinião possam paralisar empresas, resultar em perda de empregos, etc. Tais declarações não podem ser proibidas por ordem judicial unicamente por causa dessas potenciais consequências – contudo, os atacados têm o direito de se defender apresentando seus pontos de vista. 51 Nesse contexto, o Tribunal Regional se referiu ao Artigo 2 da Lei Básica. Presume-se que Harlan esteja autorizado a retomar e exercer sua profissão de diretor de cinema, visto que foi absolvido pelo júri do qual foi acusado de crime contra a humanidade, nos termos da Lei nº 10 do Conselho de Controle, foi classificado como “exonerado” no processo de desnazificação e a principal organização da indústria cinematográfica (Spio) suspendeu todas as restrições às suas atividades. Contudo, o Artigo 2 aplica-se apenas a entidades públicas [incompreensível - possivelmente referindo-se a um grupo ou organização específica].BVerfGE 7, 198 (219) BVerfGE 7, 198 (220)Violência; ao mesmo tempo, porém, a disposição expressa os valores morais do povo alemão, com a consequência de que a restrição arbitrária desse direito fundamental, “de quem quer que venha”, viola a ordem pública. É verdade que o Artigo 2 da Lei Fundamental também pertence ao sistema de direitos fundamentais e pode influenciar significativamente as concepções do que viola a “ordem pública”. No entanto, o significado do Artigo 2 é mal compreendido aqui. Que o Estado, a autoridade pública, só pode e deve agir contra Harlan dentro dos limites da lei é evidente. Contudo, isso não implica nada sobre o que um cidadão individual pode fazer ou dizer a Harlan. Pois o que é crucial aqui é que todo indivíduo é titular dos mesmos direitos fundamentais. Uma vez que conflitos de interesses e direitos surgem necessariamente e constantemente entre indivíduos no contexto da convivência em uma grande comunidade, um equilíbrio e uma ponderação de direitos opostos de acordo com seu grau de proteção devem ocorrer constantemente na esfera social. Quaisquer restrições à liberdade de desenvolvimento do indivíduo que permaneçam como resultado desse equilíbrio de interesses devem ser aceitas. Ninguém pode se refugiar na posição supostamente absolutamente protegida do Artigo 2 da Lei Fundamental e considerar todo ataque a ela, “de quem quer que venha”, como uma injustiça ou uma violação da ordem pública (cf. também H. Lehmann, MDR 1952, p. 298). O argumento do Tribunal Regional Superior de Hamburgo no processo de liminar: “como o Estado não tem o direito (de tomar certas medidas), então o cidadão individual certamente não pode ter esse direito”, é errôneo porque tenta reduzir elementos não relacionados a uma simples relação de mais e menos. 52 As declarações do Tribunal Regional também poderiam ser interpretadas como significando que ele vê nas observações do recorrente uma violação do cerne da personalidade artística de Harlan, a “última esfera inviolável da liberdade humana” (BVerfGE 6, 32 [ 41 ]), uma violação que não pode ser justificada por nenhum motivo.BVerfGE 7, 198 (220) BVerfGE 7, 198 (221)O recorrente argumenta que as exigências não podem ser justificadas por seus interesses relevantes e, portanto, por violarem a dignidade humana de Harlan, são imorais em todas as circunstâncias. Contudo, os fatos comprovados não permitem uma conclusão tão abrangente. Mesmo que se presumisse — indo além da redação das declarações — que, caso a exigência fosse bem-sucedida, Harlan seria completamente impedido de dirigir longas-metragens, ele ainda manteria outras vias de atuação artística — inclusive na indústria cinematográfica —, de modo que não se poderia falar da destruição completa de sua existência artística e pessoal. Tal presunção, porém, superestimaria significativamente a intensidade da violação inerente às declarações. As declarações, por si só, não poderiam restringir direta e efetivamente a liberdade artística e pessoal de Harlan. O recorrente não dispunha de meios coercitivos para impor sua exigência; ele só podia apelar ao senso de responsabilidade e ao caráter moral daqueles a quem se dirigia, deixando ao seu livre arbítrio a decisão de acatar ou não a exigência. Não foi demonstrado que ele tenha tido qualquer influência sobre o subsídio de filmes pelo Estado de Hamburgo, ou seja, que ele possa ter exercido alguma pressão sobre os produtores de cinema, ao menos através da ameaça de retirar ou negar subsídios. 53
    1. Nos autos orais perante o Tribunal Constitucional Federal, os oponentes da reclamante enfatizaram particularmente o fato de que os meios empregados pela reclamante para incitar um boicote eram inerentemente imorais em pelo menos um aspecto. Especificamente, a reclamante fez a alegação objetivamente falsa de que Harlan havia sido apenas formalmente absolvido pelo júri e que os fundamentos do veredicto equivaliam a uma condenação moral. 54 Pode-se deixar em aberto se essa acusação, caso seja justificada, o é de fato justificada.BVerfGE 7, 198 (221)BVerfGE 7, 198 (222)O próprio Tribunal Regional é da opinião de que “o uso de meios imorais justificaria a proibição de convocar um boicote utilizando esses meios, mas não a proibição de convocar um boicote em geral”. No entanto, não se pode aceitar que o recorrente seja culpado de um delito imoral com base na caracterização do veredicto do júri dessa forma. 55 O conteúdo do veredicto do júri revela o seguinte: O veredicto descreve a vida de Harlan, particularmente sua carreira como diretor de cinema, que começou após 1933 e rapidamente o levou à ascensão ao status de “diretor de prestígio” (como o próprio Harlan descreve sua posição em sua obra “Minha Relação com o Nacional-Socialismo”, p. 21). O veredicto detalha então a gênese do filme “Jud Süß” e o envolvimento de Harlan como diretor e co-roteirista. Atribui uma “clara tendência antissemita” ao filme, avalia-o no contexto das circunstâncias gerais da época de sua criação e lançamento inicial (1940) e conclui que sua manipulação tendenciosa da opinião pública em uma direção antijudaica contribuiu para a perseguição aos judeus. Portanto, o veredicto caracteriza objetivamente o filme como um “ato agressivo”, conforme exigido pela jurisprudência para o conceito de crime contra a humanidade, de acordo com a Lei nº 10 do Conselho de Controle. Como Harlan, co-roteirista e diretor, pertence objetivamente ao círculo de perpetradores, e como ele também reconheceu as intenções por trás do filme e antecipou seus prováveis ​​efeitos, o veredicto conclui que, por meio de sua significativa contribuição para a criação deste filme, ele “objetiva e subjetivamente preencheu os elementos de um crime contra a humanidade”. Contudo, ele é absolvido porque não possui os fundamentos para a eximir da culpa conhecidos como “não”.BVerfGE 7, 198 (222)BVerfGE 7, 198 (223)Concede a defesa de estado de necessidade (artigo 52 do Código Penal Alemão). Os seguintes detalhes são fornecidos: 56 “As provas apresentadas demonstram que Harlan não procurou participar da produção do filme ‘Jud Süß’, mas, pelo contrário, só se envolveu após receber uma ordem do Ministro da Propaganda, Goebbels. Para avaliar como Goebbels teria reagido caso tivesse rejeitado Harlan abertamente ou secretamente, foi necessário primeiro estabelecer, com base em fatos geralmente aceitos, que em novembro de 1939 já existia um estado de guerra entre a Alemanha e a Polônia, além da possibilidade de a guerra se alastrar para outros países. Goebbels afirmava que, em tempos de guerra, todo alemão tinha que cumprir seu dever no cargo que lhe era atribuído e que todo alemão era um ‘soldado do Führer’.” Goebbels, em sua função de Ministro da Propaganda, considerava-se um general do Führer e via os funcionários do Ministério da Propaganda que trabalhavam sob seu comando, bem como todas as pessoas subordinadas ao seu ministério, incluindo produtores de cinema, diretores, atores, etc., como soldados sob seu comando. A recusa em cumprir uma ordem dada por Goebbels… Desde o início da guerra, Goebbels considerava qualquer recusa em prestar serviço militar um ato de desafio, e é evidente que as autoridades da época o puniriam com as penas mais severas, incluindo a pena de morte. Nesses casos, Goebbels demonstrava uma crueldade e uma impiedade desumanas na execução de suas intenções, de modo que a possibilidade de recusa aberta era descartada desde o princípio. Além disso, os exemplos mencionados demonstram o quão imprevisível e perigoso Goebbels podia ser em suas ações. O fato de Goebbels, como Ministro da Propaganda, ter permanecido inerte durante anos enquanto o povo e as cidades alemãs eram destruídos por uma guerra sem sentido, e enquanto milhões de inocentes eram torturados, humilhados e até assassinados pelas ações arbitrárias do regime nacional-socialista de uma maneira que desafiava toda a humanidade, e de Goebbels ter procurado justificar todos esses atos por meio de sua propaganda, demonstra ainda mais o quão inescrupuloso e desprovido de qualquer restrição moral ele era. Ele era um ditador da propaganda. Além disso, sob o sistema de violência nacional-socialista, um grande número de homens importantes, altamente respeitados pelo povo, foram destituídos de seus cargos de maior influência, levados para campos de concentração ou assassinados.BVerfGE 7, 198 (223) BVerfGE 7, 198 (224)Foram levados ao suicídio ou executados, em muitos casos sem que se observasse sequer uma aparência de justiça. Todos esses fatos demonstram que Goebbels, assim como os outros líderes nacional-socialistas, não hesitou em recorrer à violência para atingir seus objetivos. 57 Quando Goebbels ordenou, em 1938, que as companhias cinematográficas produzissem um filme antissemita cada uma, ele estava sistematicamente dando continuidade aos temas antissemitas estabelecidos no programa nacional-socialista. Em 1939, segundo a visão predominante entre os que detinham o poder, a propaganda antissemita precisava ganhar ainda mais importância, pois consideravam o judaísmo mundial o inimigo da Europa e seu adversário mais formidável, um sentimento constantemente ecoado nos discursos de Adolf Hitler. A implementação da diretiva de Goebbels tornou-se, portanto, cada vez mais importante. De sua perspectiva, era até mesmo de suma importância política. Pelos motivos aqui expostos, Goebbels estava, assim, intensamente interessado em cumprir suas ordens. Contudo, no caso do filme “Jud Süß” (Judeu do Sul), Goebbels também se irritou pessoalmente com a resistência oferecida pelos atores ao projeto. Ele se sentiu compelido a impor sua vontade de forma ditatorial, subjugando qualquer oposição. Considerando todas essas circunstâncias, não se podia descartar a possibilidade de que a vida e a integridade física de Harlan estivessem em perigo caso Goebbels o tivesse rejeitado, aberta ou secretamente, e caso essa rejeição tivesse sido descoberta por Goebbels. O júri chegou mesmo a concluir que essa ameaça à vida era bastante real, dada a personalidade de Goebbels, e ainda mais porque a relação entre Goebbels e Harlan era excepcionalmente tensa, particularmente em 1939/40. Das inúmeras testemunhas interrogadas sobre este ponto, nenhuma pôde afirmar com certeza quais teriam sido as consequências para Harlan. Contudo, concordaram em grande parte que Goebbels teria feito Harlan sentir o seu terrível poder de alguma forma. No entanto, para a decisão jurídica, não é relevante se Goebbels teria iniciado um processo contra Harlan perante o tribunal especial por recusa de serviço militar ou se o teria submetido a tratamento arbitrário num campo de concentração, ou se, em última análise, teria procurado e encontrado algum outro pretexto não relacionado com o projeto cinematográfico para retratar Harlan como um opositor político ou sabotador.BVerfGE 7, 198 (224) BVerfGE 7, 198 (225)ou ser submetido às mesmas medidas por qualquer outra infração. Que o perigo iminente ameaçava Harlan dispensa maiores explicações, visto que as consequências de não cumprir a ordem de Goebbels poderiam ocorrer a qualquer momento em que Goebbels reconhecesse as verdadeiras intenções de Harlan.” 58 O tribunal então examina se Harlan foi motivado a participar do filme por outros motivos. De acordo com o júri, nenhum motivo desse tipo pôde ser comprovado. A sentença prossegue: 59 “Já foi declarado que a recusa aberta de Harlan em participar do projeto cinematográfico ‘Jud Süß’ teria constituído uma séria ameaça e um perigo para sua vida. No entanto, era necessário examinar mais a fundo as possibilidades que ele teria para se esquivar desse perigo, evitando-o secretamente e, ainda assim, não participar do projeto. O réu alega agora que esgotou todas as possibilidades para contornar a ordem de Goebbels; não lhe restavam outras opções além daquelas que tentou.” 60 O tribunal não pôde refutar a alegação do réu de que ele havia tentado várias manobras evasivas, nomeadamente, que havia criticado minuciosamente o roteiro para Goebbels, declarado-se incapaz de interpretar personagens puramente negativos, mencionado seu trabalho urgente no filme “Pedro soll hängen” (Pedro Deveria Ser Enforcado) e no novo projeto “Agnes Bernauer”, e finalmente se oferecido como voluntário para o serviço militar. Na medida em que as manobras evasivas alegadas pelo réu eram de natureza artística, sua postura também poderia ser explicada pela ansiedade de um diretor que temia fazer um filme ruim devido a um roteiro fraco. Contudo, o tribunal não pôde descartar definitivamente a possibilidade de que todas as medidas de Harlan decorriam de uma rejeição interna do próprio projeto cinematográfico. Era, portanto, necessário examinar se Harlan poderia ter tido outras formas de evasão além daquelas que alegou ter utilizado. O tribunal não conseguiu identificar nenhuma dessas formas. 61 A sentença detalha então que, quando Harlan foi contratado para criar o filme, praticamente não havia mais oportunidades para ele se recusar a cooperar, sabotar o filme ou ocultar seu conteúdo antissemita.BVerfGE 7, 198 (225) BVerfGE 7, 198 (226)para atenuar significativamente o conteúdo; reconhece-se expressamente que ele ao menos tentou fazê-lo. Nesse contexto, afirma-se: 62 “O réu não poderia ser acusado criminalmente de não ter criado o filme de maneira compatível com suas habilidades artísticas. É provável que o filme tivesse atraído muito menos espectadores se tivesse sido baseado no roteiro de Metzger-Möller ou dirigido pelo Dr. Brauer. É lógico e inevitável que, nesse caso, as conotações antissemitas do filme não teriam sido tão amplamente disseminadas quanto foram no filme produzido por Harlan. Era preciso considerar que Harlan poderia ter comprometido seriamente sua reputação como um grande diretor ao produzir um filme de menor mérito artístico. No entanto, o júri é da opinião de que um artista — seja voluntariamente ou sob coação — é simplesmente incapaz de determinar se produzirá um filme bom, bem-sucedido ou ruim. Em qualquer caso, o filme será resultado de acordo com a qualidade de seu talento artístico.” 63 Assim, o veredicto final chega à seguinte conclusão: 64 Em resumo, deve-se dizer que as ações de Harlan, embora constituam objetiva e subjetivamente um crime contra a humanidade, foram, no entanto, amparadas pela Seção 52 do Código Penal Alemão. 65 O júri, portanto, não estabeleceu quaisquer fatos concretos que justificassem um estado de emergência para Harlan; avaliou as alegações de defesa apresentadas por Harlan a esse respeito e concluiu que se devia presumir que Harlan estaria em perigo de vida se tivesse se recusado a participar do filme; as características de Goebbels, conhecidas pelo conhecimento histórico geral, tornavam tal perigo até mesmo provável. 66 O apelante resumiu o raciocínio por trás do veredicto do júri como equivalente a uma “absolvição formal” e uma “condenação moral”. O que o apelante expressouBVerfGE 7, 198 (226)BVerfGE 7, 198 (227)A aparente intenção era a seguinte: não se tratava de uma absolvição por comprovação de inocência; Harlan estava, na verdade, fortemente implicado pelos fundamentos do veredicto, pois parecia ser um colaborador fundamental de uma obra que poderia ser caracterizada como um “crime contra a humanidade” e cujo presumido efeito sobre o tratamento dos judeus ele conhecia; o tribunal só o absolveu porque não conseguiu refutar a alegação de que ele havia participado do filme sob coação. 67 Se o reclamante resumiu sua impressão sobre o conteúdo do veredicto do júri com as palavras “absolvição formal” e “condenação moral”, o Tribunal Constitucional Federal entendeu que isso não ultrapassou os limites do que é permitido na discussão pública de um tema sério. Constitui uma restrição inaceitável à liberdade de expressão em uma democracia livre que o Tribunal Regional exija do reclamante, que não é advogado, a diligência de um “leitor com formação jurídica”, o que deveria tê-lo levado a evitar o uso do termo “absolvição formal”, pois este só é permitido na ausência de elementos objetivos de um crime. Os termos escolhidos pelo reclamante não são afirmações de fato cuja veracidade ou falsidade possa ser comprovada; em particular, o termo “absolvição formal” não designa um delito claro. Este é um resumo avaliativo de todo o conteúdo da sentença, que deve ser considerado admissível porque não é ofensivo na forma nem se desvia tão drasticamente do conteúdo a ponto de criar impressões totalmente errôneas da sentença entre ouvintes e leitores, como ocorreria, por exemplo, se uma pessoa absolvida fosse descrita, sem maiores explicações, como tendo sido “condenada”. É também significativo que a absolvição de Harlan não tenha sido amplamente divulgada ao público, e especialmente não nos círculos cinematográficos.BVerfGE 7, 198 (227)BVerfGE 7, 198 (228)As implicações econômicas já eram conhecidas. Sabia-se também que Harlan havia sido o diretor do filme “Jud Süß”. Portanto, era evidente que o veredicto não poderia ter estabelecido a completa “inocência” de Harlan no sentido de sua não participação na promoção da perseguição aos judeus por meio desse filme, e que a absolvição, portanto, deveria ter se baseado em um aspecto diferente, comparativamente “formal”. A declaração do reclamante não pode, portanto, ser comparada a casos em que um apelo ao boicote é justificado pela disseminação de uma descrição resumida de uma situação que não pode ser facilmente compreendida pelo público-alvo. 68
    2. As formas de expressão escolhidas pelo reclamante para manifestar sua opinião — ou seja, seu discurso perante o Clube de Imprensa e sua carta aberta — não excederam o que era permitido pelas circunstâncias. A Domnick-Film-Produktion GmbH, em sua carta ao reclamante após seu discurso, enfatizou seu compromisso em restaurar o antigo prestígio artístico do cinema alemão. Afirmou que havia contratado Harlan para colaborar nesse “esforço de produzir filmes artisticamente ambiciosos”. Isso demonstra que a empresa tinha grandes expectativas quanto à participação de Harlan em seus filmes, e era natural que destacasse essa colaboração em sua publicidade. Isso resultou na projeção pública de Harlan, mesmo sem qualquer esforço particular de sua parte. O cinema, como meio de entretenimento de massa, atinge milhões de espectadores no país e no exterior quase simultaneamente, elevando rapidamente a visibilidade dos envolvidos, principalmente atores e diretores, junto ao público mais amplo possível. No entanto, qualquer pessoa que se apresente ao público dessa maneira, fazendo referência à antiga reputação de um colaborador, deve aceitar que as críticas a isso também serão públicas. E quanto mais intensa for a crítica, mais ela envolverá o nome e a referência às realizações passadas do artista.BVerfGE 7, 198 (228) BVerfGE 7, 198 (229)Quanto maior o impacto de um filme em amplos segmentos da população, mais enérgicas e incisivas podem ser as medidas preventivas contra esse impacto. Portanto, não é questionável que o reclamante tenha optado por expressar sua crítica tanto em um discurso para produtores e distribuidores de filmes, quanto por meio de uma carta aberta — esta última, aliás, apenas porque a Domnick-Film-Produktion GmbH a divulgou ao SPIO. 69 Uma avaliação final do caso não pode ignorar a seguinte consideração: o reclamante, agindo com motivações puras, apelou à sensibilidade moral dos círculos a quem se dirigia e os exortou a adotar uma postura moral impecável. Isso não passou despercebido pela opinião pública em geral. O reclamante conseguiu demonstrar que sua avaliação do reaparecimento de Harlan era consistente com as opiniões de figuras públicas respeitadas, tanto nacionais quanto internacionais. Há provas disso; basta consultar a declaração de 48 professores de Göttingen publicada no nº 3 do Jornal Universitário Alemão em 8 de fevereiro de 1952, e também, por exemplo, os artigos na edição mencionada do Neue Zürcher Zeitung. Acima de tudo, porém, na 197ª sessão do Bundestag alemão, em 29 de fevereiro de 1952, o Deputado Dr. Schmid-Tübingen declarou o seguinte (Ata, p. 8474): 70 “O filme ‘Immensee’, produzido por Veit Harlan, o diretor que todos conhecem como o criador de ‘Jud Süß’, está em cartaz em Bonn. É uma vergonha que as obras desse homem possam sequer ser exibidas e assistidas na Alemanha. Alguns argumentam que não existem leis que proíbam a exibição de seus filmes. Isso é verdade, e nem mesmo o Bundestag pode impedir sua exibição. No entanto, acredito que a verdadeira justiça é feita ao protestarmos nesta Casa contra o fato de que, de todos os lugares, na sede do Parlamento Alemão — que neste país deveria ser o guardião e arauto da verdadeira tolerância — filmes de um homem que, no mínimo,BVerfGE 7, 198 (229) BVerfGE 7, 198 (230)contribuiu indiretamente para a criação das condições psicológicas em massa que levaram aos gaseamentos em Auschwitz.” 71 A ata registra “aplausos da esquerda e dos partidos governistas”. A opinião expressa aqui pelo órgão representativo do povo alemão não pode ser motivo de indiferença na avaliação da conduta do reclamante. Isso torna impossível considerar as declarações do reclamante como uma violação dos “princípios de cidadãos razoáveis, imparciais e justos”. 72

Com base nessas considerações, o Tribunal Constitucional Federal concluiu que o Tribunal Regional, ao avaliar a conduta da reclamante, deixou de reconhecer a importância fundamental do direito à liberdade de expressão, mesmo quando este conflita com os interesses privados de terceiros. A sentença do Tribunal Regional baseia-se nessa omissão em aplicar os padrões de direitos fundamentais e, portanto, viola o direito fundamental da reclamante previsto no Artigo 5º, Parágrafo 1, Frase 1 da Lei Fundamental. Assim, deve ser anulada.BVerfGE 7, 198 (230)