COMPREENSÃO ESTRUTURADA DO (NEO)CONSTITUCIONALISMO: DA SUPREMACIA FORMAL À CONCRETIZAÇÃO AXIOLÓGICA

1. FUNDAMENTO INICIAL

Definição nuclear. O constitucionalismo é uma teoria normativa da política que estrutura a organização do Estado a partir de um princípio fundamental: o governo deve ser limitado pelo Direito para garantia dos direitos dos cidadãos. Não se trata apenas de possuir uma Constituição — Estados autoritários também as têm —, mas de um movimento político, social e jurídico que erige a limitação do poder arbitrário como dimensão estruturante da comunidade política. O neoconstitucionalismo, por sua vez, representa uma evolução qualitativa: não basta limitar o poder; é preciso que a Constituição seja efetiva, concretizando os direitos fundamentais que enuncia.

Problema jurídico envolvido. A grande questão que perpassa todo o estudo do constitucionalismo é a tensão entre soberania popular e supremacia constitucional. Como justificar que uma Constituição, elaborada por uma geração passada, vincule as decisões políticas das gerações presentes? E, mais grave, como legitimar que juízes não eleitos invalidem escolhas do Parlamento, que é o representante imediato da vontade popular? Este é o cerne da “dificuldade contramajoritária”, que o constitucionalismo contemporâneo enfrenta não para eliminá-la, mas para acomodá-la institucionalmente.

2. CONSTRUÇÃO LÓGICA

Por que o constitucionalismo surge como movimento? O ponto de partida é a experiência histórica do absolutismo monárquico, no qual o poder se concentrava ilimitadamente nas mãos do soberano. A máxima de Luís XIV — “L’État c’est moi” (Eu sou o estado) — sintetiza o problema: a vontade do governante confundia-se com a lei, sem qualquer instância de controle ou limitação. O constitucionalismo emerge como resposta a esta arbitrariedade, propondo que mesmo o poder soberano deve submeter-se a regras pré-estabelecidas.

Como se opera a limitação do poder? A técnica constitucional de limitação opera em três dimensões progressivas: (a) orgânica: distribui o poder entre diferentes órgãos (separação de poderes), evitando sua concentração; (b) procedimental: estabelece processos formais para o exercício do poder, que não pode ser exercido de qualquer modo; (c) substancial: fixa conteúdos intangíveis — os direitos fundamentais — que nem mesmo maiorias eventuais podem suprimir. Esta terceira dimensão é a mais relevante para o neoconstitucionalismo, pois revela que a Constituição não é apenas forma, mas substância axiológica.

Consequência: da legalidade formal à legitimidade substancial. O percurso histórico demonstra uma consequência fundamental: regimes autoritários como o nazismo ascenderam ao poder respeitando formalmente os procedimentos legais da República de Weimar, para depois subverter sua essência. A legalidade formal mostrou-se insuficiente como garantia contra a barbárie. Daí a virada pós-positivista: o Direito não se esgota na lei posta, devendo incorporar valores substantivos como justiça, igualdade e dignidade humana. A Constituição deixa de ser mera carta política programática para tornar-se norma jurídica imperativa, cuja violação gera consequências sancionáveis.

3. MECANISMO JURÍDICO

Como opera a constitucionalização do direito na prática? O fenômeno da constitucionalização do direito privado é o exemplo mais didático do mecanismo neoconstitucionalista. Opera-se em três etapas: (i) identificação do princípio-matriz: a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) funciona como vetor axiológico que ilumina todo o ordenamento; (ii) releitura dos institutos: conceitos tradicionais do direito civil — como propriedade, contrato, família — são reinterpretados à luz deste princípio; (iii) eficácia horizontal: os direitos fundamentais, originalmente concebidos para proteger o indivíduo contra o Estado, passam a incidir também nas relações entre particulares.

Efeitos jurídicos concretos da virada neoconstitucional.

Primeiro efeito: A propriedade deixa de ser um direito absoluto e passa a ser funcionalizada, devendo atender à sua função social (art. 5º, XXIII, CF - a propriedade atenderá a sua função social;). Um proprietário rural que mantém terras improdutivas não pode invocar o direito de propriedade em sua concepção liberal clássica para impedir a reforma agrária, pois a Constituição condiciona a proteção da propriedade ao cumprimento de sua função social.

Segundo efeito: A autonomia da vontade nos contratos é relativizada pelo princípio da boa-fé objetiva e pela proteção do contratante vulnerável. O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema que concretiza, no plano infraconstitucional, o mandamento constitucional de proteção do consumidor (art. 5º, XXXII, CF - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;).

Terceiro efeito: A interpretação judicial de cláusulas contratuais ou testamentárias pode ser sindicada para verificar se não violam a igualdade entre filhos (art. 227, §6º, CF - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.) ou a dignidade de herdeiros. O STF, no julgamento do RE 878.694/MG (Tema 809), reconheceu a inconstitucionalidade da distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, aplicando diretamente os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana a uma relação de direito privado.

4. EXEMPLIFICAÇÃO

Caso paradigmático nacional: a eficácia horizontal no STF.

O RE 201.819/RJ, julgado pelo STF sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes, é emblemático. O caso envolvia a exclusão de um associado da União Brasileira de Compositores (UBC) sem direito a defesa. A entidade privada argumentava que, por ser uma associação civil, sua relação com os associados era regida pelo direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, não se submetendo às garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório, que vinculariam apenas o Poder Público.

O STF, contudo, aplicou a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, reconhecendo que, embora a associação seja entidade privada, exerce um poder social relevante na gestão de direitos autorais, configurando uma relação assimétrica na qual a exclusão imotivada do associado violaria sua dignidade e seu direito de defesa. A decisão determinou a reintegração do associado, afirmando que os direitos fundamentais não são apenas limites ao poder estatal, mas também diretrizes para as relações privadas quando há desequilíbrio de forças.

Caso paradigmático estrangeiro: Lüth e a irradiação dos direitos fundamentais.

No Caso Lüth (BVerfGE 7, 198, 1958), o Tribunal Constitucional Federal alemão inaugurou a doutrina da irradiação dos direitos fundamentais (Ausstrahlungswirkung), ao julgar o boicote promovido por Erich Lüth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, contra filmes do diretor Veit Harlan, conhecido por obras antissemitas durante o nazismo. Um tribunal civil havia proibido o boicote com base no §826 do BGB (ato ilícito por violação aos “bons costumes”), mas o Tribunal Constitucional reverteu a decisão, estabelecendo que os direitos fundamentais — embora sejam, em sua origem, direitos de defesa contra o Estado — também projetam uma “ordem objetiva de valores” que se irradia por todo o ordenamento jurídico, inclusive o direito privado. Assim, a liberdade de expressão de Lüth (art. 5º da Lei Fundamental) deveria ser ponderada com os direitos de personalidade de Harlan, e os juízes civis, ao interpretarem cláusulas gerais como “bons costumes”, devem observar essa ponderação. O caso fundou as bases teóricas para a constitucionalização do direito privado, influenciando o mundo ocidental.

5. PONTO DE ATENÇÃO

Onde candidatos frequentemente erram.

Primeiro equívoco comum: confundir constitucionalismo com mera existência de Constituição escrita. O candidato deve compreender que Estados autoritários frequentemente possuem Constituições formais que não operam como efetiva limitação do poder. O que caracteriza o constitucionalismo é a submissão real do poder político ao Direito, não a existência nominal de um texto constitucional. Em prova, a distinção entre “Constituição em sentido formal” e “Constituição em sentido material” é crucial.

Segundo equívoco: tratar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais como regra absoluta e imediata, desconsiderando a autonomia privada. O candidato deve saber que a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas é mediada e ponderada: quanto maior a assimetria de poder na relação privada, maior a incidência dos direitos fundamentais; quanto mais simétrica e íntima a relação (ex: relações familiares), maior o espaço para a autonomia privada. A doutrina distingue a eficácia horizontal direta (aplicação imediata) da indireta (aplicação mediada pela legislação infraconstitucional e pela interpretação judicial).

Terceiro equívoco: reduzir o neoconstitucionalismo a um mero “ativismo judicial” desmedido. O candidato deve compreender que o pós-positivismo não autoriza decisionismos ou voluntarismos judiciais. A ponderação de princípios, longe de ser um bill of indemnity¹ para o arbítrio judicial, exige fundamentação racional e controlável, submetida ao dever constitucional de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF). O juiz não está autorizado a substituir sua convicção pessoal pela vontade da lei ou da Constituição. art. 93, IX, CF - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Ambiguidade relevante para questões de prova.

A distinção entre “constitucionalismo popular” e “constitucionalismo democrático” é frequentemente explorada em questões de alta complexidade. O constitucionalismo popular (na versão forte de Tushnet) propõe a retirada da interpretação constitucional das mãos do Judiciário, devolvendo-a ao povo e a seus representantes. O constitucionalismo democrático (Post e Siegel), por sua vez, não nega a legitimidade da jurisdição constitucional, mas a insere em um processo dialógico mais amplo, no qual a reação social (backlash) não é vista como patologia, mas como elemento do debate constitucional contínuo.

O candidato deve atentar que a jurisprudência do STF (voto do Min. Fux na ADI 5.105 e voto do Min. Barroso na ADPF 622) filia-se expressamente ao modelo dialógico, rejeitando tanto o monólogo judicial (soberania judicial) quanto a abdicação da jurisdição constitucional (constitucionalismo popular radical). A Corte reconhece-se como partícipe de um “processo de construção coordenada” do sentido constitucional, no qual o Congresso pode legislar em sentido contrário à jurisprudência, desde que o faça de forma fundamentada e sem violar cláusulas pétreas.