1.1 FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo, como ramo autônomo, nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX, o que não significa que inexistissem anteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o Estado existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. O que ocorre é que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito.

Além disso, o que havia eram normas esparsas relativas principalmente ao funcionamento da Administração Pública, à competência de seus órgãos, aos poderes do Fisco, à utilização, pelo povo, de algumas modalidades de bens públicos, à servidão pública. Não se tinha desse ramo do direito uma elaboração baseada em princípios informativos próprios que lhe imprimissem autonomia.

A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos (aqueles que se submetem à vontade de outrem). Nesse período, do chamado Estado de Polícia, assinala Merkl (1980:93) que o direito público se esgota num único preceito jurídico, que estabelece um direito ilimitado para administrar, estruturado sobre princípios segundo os quais quod regi placuit lex est, the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire.

O rei não podia ser submetido aos Tribunais, pois os seus atos se colocavam acima de qualquer ordenamento jurídico. Com base nessa ideia é que se formulou a teoria da irresponsabilidade do Estado, que, em alguns sistemas, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado Moderno em benefício dos direitos individuais.

Não havia Tribunais independentes, uma vez que, em uma primeira fase, o próprio rei decidia os conflitos entre particulares e, em fase posterior, as funções judicantes foram delegadas a um conselho, que ficava, no entanto, subordinado ao soberano.

No entanto, apontam-se algumas obras de glosadores da Idade Média, principalmente dos séculos XIII e XIV, nas quais se encontra o germe dos atuais direitos constitucional, administrativo e fiscal. Indica-se a obra de Andrea Bonello (1190 a 1275 d.C.), dedicada ao estudo dos três últimos livros do Código Justiniano, que tinham sido deixados de lado, porque dedicados a estruturas fiscais e administrativas de um império que já não existia. Outro texto sobre o qual trabalharam os juristas, na época, foi o Liber Constitutionis, publicado pelo parlamento de Melfi em 1231. No século XIV, a obra de Bartolo de Sassoferrato (1313-57) lança as bases da teoria do Estado Moderno (cf. Mario G. Losano, 1979:55).

Mas a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado.

Daí a afirmação de que o Direito Administrativo nasceu das Revoluções que acabaram com o velho regime absolutista que vinha da Idade Média. “Constitui disciplina própria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado de Direito, porque só então se cogitou de normas delimitadoras da organização do Estado-poder e da sua ação, estabelecendo balizas às prerrogativas dos governantes, nas suas relações recíprocas, e, outrossim, nas relações com os governados. Na verdade, o Direito Administrativo só se plasmou como disciplina autônoma quando se prescreveu processo jurídico para atuação do Estado-poder, através de programas e comportas na realização das suas funções” (cf. O. A. Bandeira de Mello, 1979, v. 1:52).

Alguns vão ao ponto de afirmar que o Direito Administrativo é produto exclusivo da situação gerada pela Revolução Francesa, só existindo nos países que adotaram os princípios por ela defendidos. Onde não houve a mesma luta que convergiu para a mudança brusca de regime, não existe Direito Administrativo. É o que expõe Mario G. Losano (1979:68), quando, citando tese defendida, na França, por Hauriou, na Suíça, por Fleiner, e na Itália, por Zanobini, afirma que ela “foi reconsolidada pela constatação de que o direito inglês – não tendo sofrido o nítido corte gerado pela Revolução Francesa entre mundo feudal e mundo burguês – não conhece um Direito Administrativo, tal como não conhece direitos imobiliários (ou reais) encerrados em categorias taxativas determinadas”. Com isso, deve concluir-se que “o Direito Administrativo é um produto da Europa continental pós-revolucionária, o que impede a generalização de conceitos para além destes limites de espaço e de tempo. Na realidade, ele apresenta-se como o direito que o Estado burguês utiliza para se defender tanto contra a classe derrubada como contra a que, utilizada como aliada no decurso da revolução, é reprimida depois da tomada do poder”.

Não se afigura verdadeira a tese de que o Direito Administrativo só exista nos sistemas europeus formados com base nos princípios revolucionários do século XVIII. O que é verdadeiro é o fato de que nem todos os países tiveram a mesma história nem estruturaram pela mesma forma o seu poder; em consequência, o Direito Administrativo teve origem diversa e desenvolvimento menor em alguns sistemas, como o anglo-americano. Mesmo dentro dos “direitos” filiados ao referido sistema europeu existem diferenças que vale a pena assinalar, uma vez que, quanto menos desenvolvido o Direito Administrativo, maior é a aplicação do direito privado nas relações jurídicas de que participa o Estado.

Na realidade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. No chamado Estado de Polícia, em que a finalidade é apenas a de assegurar a ordem pública, o objeto do Direito Administrativo é bem menos amplo, porque menor é a interferência estatal no domínio da atividade privada. O Estado do Bem-estar é um Estado mais atuante; ele não se limita a manter a ordem pública, mas desenvolve inúmeras atividades na área da saúde, educação, assistência e previdência social, cultura, sempre com o objetivo de promover o bem-estar coletivo. Nesse caso, o Direito Administrativo amplia o seu conteúdo, porque cresce a máquina estatal e o campo de incidência da burocracia administrativa. O próprio conceito de serviço público amplia-se, pois o Estado assume e submete a regime jurídico publicístico atividades antes reservadas aos particulares. Além disso, a substituição do Estado liberal, baseado na liberdade de iniciativa, pelo Estado-Providência ampliou, em muito, a atuação estatal no domínio econômico, criando novos instrumentos de ação do poder público, quer para disciplinar e fiscalizar a iniciativa privada, com base no poder de polícia do Estado, quer para exercer atividade econômica, diretamente, na qualidade de empresário. Também sob esse aspecto, ampliou-se o conteúdo do Direito Administrativo, a ponto de já se começar a falar em novo ramo que a partir daí vai-se formando – o direito econômico – baseado em normas parcialmente públicas e parcialmente privadas.

Neste capítulo, o que se pretende mostrar, em primeiro lugar, são os fundamentos constitucionais e filosóficos do Direito Administrativo. A seguir, será analisada a contribuição do direito francês, do direito alemão e do direito italiano para a formação do Direito Administrativo como ramo autônomo. A orientação seguida pelos três “direitos” foi diversa: o primeiro, que praticamente deu origem ao Direito Administrativo, formou, no início, a chamada escola legalista ou exegética, porque o estruturou quase inteiramente a partir da interpretação de textos legais, levada a efeito pelos Tribunais Administrativos; o segundo, embora influenciado pelo direito francês, deu os primeiros passos no sentido da elaboração científica do Direito Administrativo; e o terceiro, seguindo um pouco de cada tendência – a exegética e a científica – trouxe inegável contribuição para a elaboração sistemática do Direito Administrativo. Os três fazem parte do sistema de base romanística, assim chamado porque proveio dos estudos do direito romano, realizados, a partir do século XII, nas universidades dos países latinos e dos países germânicos, dentre as quais se destaca a Universidade de Bolonha, na Itália. Esse sistema tinha por objetivo criar um direito comum (jus commune) para a Europa continental, porém respeitando a diversidade dos povos que a integram. Embora idealizado para a Europa, expandiu-se para fora dela, por conta da colonização ou por recepção voluntária. Abrange a maior parte dos países da Europa ocidental: Itália, Espanha, Portugal, Grécia, Alemanha, Áustria, Suíça, Bélgica, Dinamarca, Suécia, Finlândia, Noruega, Escócia; fora da Europa, abrange os países que foram colonizados por países da Europa continental: América Latina, Luisiana (nos Estados Unidos), Quebec (no Canadá francês), países africanos colonizados pela França, pela Bélgica ou por Portugal, bem como a África do Sul.

A ideia de direito comum caiu por terra com o desenvolvimento da Escola do Direito Natural, nos séculos XVII e XVIII, que inspirou as codificações e levou ao positivismo interno de cada país. O objetivo de criar um direito comum europeu só ressurgiu no século XX, com a formação da União Europeia e, em consequência, do direito comunitário europeu, no qual se verifica um encontro entre os sistemas romanístico e do common law.

Também se fará rápida análise do Direito Administrativo anglo-americano, inserido no sistema do common law, que se caracteriza por ser essencialmente um direito feito pelo juiz; nesse sistema, a jurisprudência é a principal fonte do direito. O sistema do common law é adotado na Grã-Bretanha (com ressalva para a Escócia, que permaneceu no sistema de base romanística), nos Estados Unidos, no Canadá (com exceção de Quebec), na Austrália, Nova Zelândia, Jamaica, alguns países africanos, Índia, Birmânia, Malásia. Seu estudo, neste capítulo, tem como objetivo demonstrar a diversidade de sua formação e o seu menor desenvolvimento quando comparado com o sistema de base romanística.

Não se poderia deixar de dedicar um parágrafo ao Direito Administrativo brasileiro que, seguindo a orientação dos demais países da América Latina, adotou o sistema europeu-continental, porém também sofreu influência do sistema do common law e, mais recentemente, do direito comunitário europeu. Um item será dedicado ao exame da influência do direito estrangeiro na formação e evolução do Direito Administrativo brasileiro.

Também será dedicado um item apontando as principais transformações do Direito Administrativo.

O capítulo se encerrará com itens sobre o objeto, as fontes e o conceito do Direito Administrativo.